The New Deal of World Trade, en The Freeman

Aparicio Caicedo publica en el número de junio de la revista estadounidense, The Freeman, el artículo titulado “The New Deal of World Trade”, que es una síntesis de su libro El New Deal del Comercio Global:

Much has been said about the ideological origins of the postwar world trade order, but few words have been written on the ideological background of its framers, a group of Progressive lawyers and economists working secretly on the postwar planning committees of the State Department during World War II. Their panacea had little in common with Richard Cobden’s or Frédéric Bastiat’s free-trade teachings. They wanted trade relations regulated through global bureaucratic agencies—in Murray Rothbard’s words, through “the mercantilist-managerial apparatus of global economic control.” Their ideological footprint is still deeply embedded in the system.

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Diplomacia económica de los founding fathers

Diplomacia económica de los founding fathers

Por Aparicio Caicedo C. 

Continuación de “La independencia americana y el mercantilismo británico“.

De 1775 a 1781, las colonias inglesas en Norteamérica formaron el Segundo Congreso Continental. Durante los días de la revolución americana, aquel órgano colegiado constituyó el primer intento serio por formar un gobierno común entre los enclaves coloniales rebeldes. Dicha asamblea fue responsable de la adopción de la Declaración de Independencia así como de los Artículos de la Confederación y Unión Perpetua. Adoptada en noviembre de 1777, los Artículos de la Confederación constituyeron una especie de Constitución transitoria o, más precisamente, un pacto de colaboración suscrito entre las legislatura de las trece colonias orientado a superar la campaña bélica con Gran Bretaña. Tal como lo establecía el artículo III: Los Estados mencionados por la presente entran severamente dentro de una firme liga de amistad unos con otros, para su defensa común, la seguridad de libertad, y para su bienestar mutuo y general, comprometiéndose ellos mismos ayudarse mutuamente, ante cualquier amenaza o ataque recibido por cualquiera de ellos, por razón de su religión, soberanía, comercio, o cualquier otra pretensión.[1]

Es pertinente resaltar es que la asamblea del Congreso en la cual resolvió la Declaración de Independencia fue presidida por el antes mencionado John Hancock. Aquel conocido contrabandista fue quien se había encargado de enardecer el ánimo separatista en la opinión pública. Hancock fue el primero de la lista en rubricar el acta por la cual se declaró la independencia de los Estados Unidos.[2] La presencia del conocido mercader constituye un indicio claro de hasta qué punto los ánimos separatista de las colonias tuvieron motivaciones económicas derivadas de la política comercial restrictiva de Londres.

Durante la mayor parte de la guerra por la independencia, el Congreso Continental sirvió de gobierno de facto de la precaria alianza entre las colonias rebeldes para gestionar las actividades de coordinación política necesarias para hacer frente a Inglaterra: organizar el ejército, establecer las directrices estratégicas de la guerra, y enviar representantes diplomáticos al extranjero para la negociación de tratados y alianzas con otras naciones. A partir de la ratificación de los Artículos de la Confederación, en 1781, por parte la legislatura de cada una de las trece colonias, el parlamento transitorio tuvo reconocimiento jurídico y fue denominado el Congreso de la Confederación.[3] El gobierno confederado se refería ya en esos días a la nueva alianza como los Estados Unidos de América.

La actividad diplomática durante los días de la gesta independentista se caracterizó por la improvisación. El manejo de la política exterior dependía del Congreso, por lo que cuestiones de mayor importancia debían ser resueltas en votación por los distintos representantes de los Estados confederados. En aquel entonces no había tiempo ni recursos para la creación de una estructura institucional organizada que se encargara de los quehaceres internacionales. Por lo general, los emisarios diplomáticos eran seleccionados de entre los propios miembros del Congreso, y designados para realizar encargos concretos. La principal inquietud del gobierno americano era lograr el apoyo de otras naciones europeas que le aseguraran recursos financieros y suministro de material bélico. Una de las movidas claves fue el envío de Silas Deane como agente comercial ante el gobierno francés, en marzo de 1776 –meses antes de la Declaración de Independencia– Una vez en París, Dean formó parte de la comisión tripartita formada además por Benjamín Franklin y Arthur Lee, encargada de negociar pactos estratégicos con la corona francesa. La presencia de los representantes estadounidense hizo posible el apoyo secreto del rey de Francia en aquel entonces, Luis XVI, a la causa independentista americana.[4]

 El Plan de Congreso: la búsqueda de acuerdos comerciales

En julio de 1776, el Congreso de la Confederación elaboró su agenda en política exterior. Su meta principal era el alcanzar reconocimiento diplomático y apoyo político por parte de las principales potencias europeas, ofreciendo a cambio la apertura de su mercado nacional. El Congreso de la Confederación estableció un plan especialmente dirigido a establecer un esquema de negociación de tratados de libre comercio. Ofrecerían de esta manera el acceso a sus mercados con la esperanza de que ello motivaría a las naciones europeas a reconocer las credenciales diplomáticas de este nuevo jugador del panorama internacional. John Adams, con la asistencia de Benjamín Franklin y otros, preparó un ambicioso proyecto que fue aprobado por el Congreso en septiembre de aquel año.

El plan mencionado se establecían dos alternativas con respecto a las condiciones esenciales de un potencial acuerdo comercial con otras naciones: En primer lugar, se recomendaba la inclusión del principio incondicional de trato nacional recíproco o, en su defecto, la adopción de la cláusula de la nación más favorecida. Por la primera condición –principio incondicional de trato nacional recíproco– se establecía que la contraparte se comprometiera a tratar a los mercaderes estadounidenses exactamente de la misma manera que trataba a sus nacionales.[5] No constituía precisamente un llamado a establecer relaciones de intercambio totalmente libres de obligaciones tributarias –dado que no implicaba la reducción de tarifas arancelarias–, únicamente requería que se cobraran las mismas tarifas oficiales que a los comerciantes nacionales. Los impuestos aduaneros eran fuentes demasiado preciadas de ingresos fiscales para la mayoría de gobiernos en aquella época. No obstante, el alcance de dicha cláusula podría haber significado concesiones muy importantes para los Estados Unidos. En caso de que otra nación hubiere aceptado un acuerdo en tales términos –que los productores de uno y otro país que firmaren el acuerdo compitan en igualdad de condiciones, con los mismos privilegios en ambos extremos–, ello hubiera significado que las potencias coloniales se vieran comprometidas a abrir sus dominios ultramarinos a las importaciones americanas. En virtud de la segunda alternativa propuesta del plan norteamericano –la cláusula incondicional de la nación más favorecida–, se incluiría en el acuerdo una disposición por la cual se comprometían a reconocer automáticamente los mismos beneficios a Estados Unidos que aquellos concedidos a otra parte más favorecida. El plan del Congreso americano también incluía una cláusula por la que Francia se debía comprometer a no imponer impuestos sobre la exportación de melaza de azúcar a territorio estadounidense, en obvia alusión a las restricciones impuestas años antes por la corona británica.

El Tratado Franco-Americano de 1778

El primer tratado comercial firmado por la nueva nación fue el Tratado Franco-Americano de Amistad y Comercio (Franco-American Treaty of Amity and Commerce), en 1778.  Paradójicamente, en aquel acuerdo no se recoge íntegramente ninguna de las dos opciones antes mencionadas, acordadas en el plan del Congreso americano. Únicamente una cláusula condicional de la nación más favorecida. De hecho, en septiembre de 1776, dos años antes de la firma del tratado con Francia, el Congreso resuelve dictar nuevas directrices por las que autorizó expresamente a sus representantes diplomáticos para que relajen sus posturas en ciertos puntos concretos.[6] Los negociadores americanos tenían órdenes precisas de enfocarse en lograr ayuda extranjera y no insistir demasiado en aquellas condiciones comerciales “poco prácticas” establecidas en el plan original, para así contrarrestar la agresiva política comercial inglesa y proteger sus barcos de los frecuentes abordajes británicos. Las cláusulas pertinentes del acuerdo señalaban:

Artículo 2do.

El Cristianísimo Rey y los Estados Unidos se comprometen mutuamente a no conceder favor alguno a otra nación, en relación al comercio y la navegación, que no sea extensible inmediatamente a la otra parte, quien deberá disfrutar dicho favor de forma gratuita, si la concesión hubiere sido hecha gratuitamente, o mediante la prestación de una compensación equivalente, si la concesión realizada hubiere sido  condicional.[7]

Artículo  3ro.

Los súbditos del Cristianísimo Rey deberán pagar en los puertos, carreteras, regiones insulares, ciudades y pueblos de los Estados Unidos o de cualquiera de ellos, ningún otro o mayor derecho o impuesto de cualquier naturaleza o denominación, que aquellos que la nación más favorecida esté o deba estar obligada a pagar; y deberán recibir todos los derechos, libertades, privilegios, inmunidades y exenciones relativos al intercambio, la navegación y el comercio, ya sea en la circulación entre los puertos de los distintos Estados mencionados, o dentro de los mismos, desde o hacia cualquier parte del mundo, que dicha nación goce o deba gozar.[8]

Artículo 4to.

Los súbditos, el pueblo y los habitantes de los mencionados Estados Unidos, y cada uno de ellos, deberán pagar en los puertos, Havens Road Isles, Ciudades y Lugares bajo la dominación de su Cristianísima Majestad en Europa, ningún otro o mayor Impuesto o Tributo, de la naturaleza que sea que estos sean, o la denominación que reciban, que aquellos que la Nación más Favorecida esté o deba estar obligada a pagar; y deberá gozar de todas los derechos, las libertades, los privilegios y las Inmunidades y Exenciones, en la navegación mercantil y el comercio, ya sea en el paso de un Puerto dentro de los dominios en Europa a otro lugar, o dentro del mismo, desde o hacia cualquier parte del mundo, que dicha nación goce o deba gozar. [9]

Como apuntamos, los términos se relajaron considerablemente en el acuerdo final con relación al plan original del gobierno estadounidense. Sólo se acordó una cláusula que reconocía forma condicional el principio de la nación más favorecida –artículo 2do.[10] En otras palabras, las concesiones otorgadas a terceros se hacían extensibles a la otra parte de aquel tratado únicamente si la aquella otorgaba concesiones similares a las realizadas por la tercera parte. Al parecer, las aspiraciones de la clase política norteamericanas se vieron truncadas por los requerimientos estratégicos. La confederación de las trece antiguas colonias no gozaba aún del peso necesario para negociar de igual a igual con las potencias europeas. Más aún, era dependiente del apoyo militar de Francia para sopesar la amenaza latente de Gran Bretaña.[11]

La corona francesa prestó una importante ayuda financiera a la causa independentista americana durante toda la guerra. El Tratado de Amistad y Comercio sirvió de precedente necesario para la refinanciación de la deuda contraída por el Congreso de los Estados Unidos. En julio de 1782, Benjamin Franklin, en calidad de embajador plenipotenciario del gobierno norteamericano, firmó con Francia un acuerdo de reestructuración del servicio de la deuda asumida por el gobierno estadounidense. Por medio de aquel instrumento, los Estados Unidos se comprometieron a rembolsar más de dieciocho millones de liras francesas abonadas por París desde 1778.[12] En febrero de 1783, el embajador Franklin consiguió un nuevo pacto por el cual afianzó un nuevo préstamo de  seis millones de liras, para sumarse al saldo anteriormente mencionado adeudado por el gobierno americano a la Corona francesa.[13] En ambos documentos se hace referencia a la importancia del fortalecimiento de las relaciones comerciales entre ambas naciones.

El Tratado de París de 1783 y la Segunda Ofensiva Diplomática

El 3 de septiembre de 1783 se firma el Tratado de París, entre Estados Unidos y Gran Bretaña, por el cual se pone fin a la cruenta guerra de independencia y Londres reconoce con resignación la independencia de sus trece enclaves coloniales. Sin embargo, la política comercial americana no se vio inmediatamente reforzada por el reconocimiento expreso de su independencia. Como lo señaló claramente Lord Sheffield, miembro del parlamento británico en aquel entonces: pasará un largo tiempo antes de que los Estados americanos puedan llegar a actuar como una única nación.[14] Ello significaba –como reconocía Paine–, en la práctica, que los británicos seguirían dominando el comercio de Norteamérica mediante la imposición de restricciones unilaterales. Desde su incendiario panfleto, Common Sense, Paine proclamaba en 1783 la necesidad de concertar una acción política común en materia de comercio exterior. De hecho, habiendo perdido los privilegios comerciales de acceso a los territorios del imperio británico, Estados Unidos tenía la eminente necesidad de concertar una estrategia común que le permita buscar nuevos mercados para sus productos.[15]

Ante la necesidad de romper la preponderancia económica de Gran Bretaña, hubo una segunda ofensiva diplomática en los días del Congreso de la Confederación. Uno de los principales medios para compensar la perdida de acceso a las Indias Orientales Británica era conseguir la autorización de otras potencia europeas para comerciar en sus territorios coloniales en Asia y América.[16] En 1784, en busca de reconocimiento diplomático por parte de otras naciones, el precario gobierno central americano siguió tratando de suscribir acuerdos con Europa. Thomas Jefferson, entonces miembros del Congreso, logró vencer el empecinamiento de sectores políticos que pretendían subyugar la aprobación de los acuerdos comerciales alcanzados a la ratificación de cada una de las legislatura estatales de la Confederación.[17]. El esfuerzo liderado por Jefferson no fue fructífero.[18] En la mayoría de los casos, las naciones del viejo continente miraron con desprecio sus propuestas americanas. El Reino Unido hizo caso omiso de sus ofertas.[19] Por otra parte, a pesar de haber apoyado secretamente las causas independentista americana, España no quiso apoyar más la causa revolucionaria ni dar accesos a sus colonias en América.[20] No obstante, se suscribieron algunos acuerdos comerciales de escasa importancia con otras naciones de Europa. En septiembre de 1785, se firmó un Acuerdo de Amistad y Comercio con Prusia en términos muy similares a los establecidos pocos años antes con Francia.[21]  A ellos se suman los instrumentos firmados posteriormente con el Reino de los Países Bajos en 1782, y con Suecia en 1783.[22]

La primera empresa diplomática del Congreso de Confederación no tuvo mayores efectos en suelo europeo, único destino posible de sus productos. Por esos días, los mercaderes americanos apenas iniciaban los primeros encuentros con países de Asia Oriental, por lo que todavía no se había planteado la idea de enviar misiones diplomáticas para suscribir acuerdos comerciales a esa región.[23] Sin embargo, como veremos más adelante, la ofensiva comercial diplomática abriría las puertas a futuros acuerdos con naciones de Oriente tales como China, algunas décadas después. Hasta entonces, la clase política americana se vio obligada a replantearse sus métodos en el panorama internacional y buscar la forma de ganar peso diplomático en el mundo.


[1] Traducción del texto original en inglés: The said States hereby severally enter into a firm league of friendship with each other, for their common defense, the security of their liberties, and their mutual and general welfare, binding themselves to assist each other, against all force offered to, or attacks made upon them, or any of them, on account of religion, sovereignty, trade, or any other pretense whatever.

[2] ALLAN, op. cit., p. 221.

[3] McCORMICK, Richard P.: “Ambiguous Authority: The Ordinances of the Confederation Congress, 1781-1789”,   AMERICAN JOURNAL OF LEGAL HISTORY, 41, 1997, p. 411.

[4] KENNEDY, Charles Stuart: The American Consul: A History of the United States Consular Service, 1776-1914,Greenwood Press, 1990, p. 5.

[5] El principio de trato nacional recíproco estaba contenido en los artículos I y II del plan:

ART. I: The Subjects of the most Christian King shall pay no other Duties or Imposts in the Ports, Havens, Roads, Countries, Islands, Cities, or Towns of the said united States or any of them, than the Natives thereof, or any Commercial Companies established by them or any of them, shall pay, but shall enjoy all other the Rights, Liberties, Priviledges, Immunities, and Exemptions in Trade, Navigation and Commerce in passing from one Part thereof to another, and in going to and from the same, from and to any Part of the World, which the said Natives, or Companies enjoy.

ART. II: The Subjects, People and Inhabitants of the said united States, and every of them, shall pay no other Duties, or Imposts in the Ports, Havens, Roads, Countries, Islands, Cities, or Towns of the most Christian King, than the Natives of such Countries, Islands, Cities, or Towns of France, or any commercial Companies established by the most Christian King shall pay, but shall enjoy all other the Rights, Liberties, Priviledges, Immunities and Exemptions in Trade, Navigation and Commerce, in passing from one port [Part] thereof to another, and in going to and from the same, from and to any Part of the World, which the said Natives, or Companies enjoy.

[6] Instructions to the Agent September 24, 1776. Disponible en: http://www.yale.edu/lawweb/avalon/diplomacy/france/fr1778i.htm

[7] Traducción del texto original en ingles del artículo 2 del tratado: The most Christian King, and the United States engage mutually not to grant any particular Favor to other Nations in respect of Commerce and Navigation, which shall not immediately become common to the other Party, who shall enjoy the same Favor freely, if the Concession was freer made, or on allowing the same Compensation, if the Concession was Conditional.

[8] Traducción del texto original en ingles del artículo 3 del tratado: The Subjects of the most Christian King shall pay in the Port Havens, Roads, Countries I lands, Cities or Towns, of the United States or any of them, no other or greater Duties or Imposts of what Nature soever they may be, or by what Name soever called, than those which the Nations most favoured are or shall be obliged to pay; and they shall enjoy all the Rights, Liberties, Privileges, Immunities and Exemptions in Trade, Navigation and Commerce, whether in passing from one Port in the said States to another, or in going to and from the same, from and to any Part of the World, which the said Nations do or shall enjoy.

[9] Traducción del texto original en ingles del artículo 4 del tratado: The Subjects, People and Inhabitants of the said United States, and each of them, shall not pay in the Ports, Havens Roads Isles, Cities & Places under the Domination of his most Christian Majesty in Europe, any other or greater Duties or Imposts, of what Nature soever, they may be, or by what Name soever called, that those which the most favoured Nations are or shall be obliged to pay; & they shall enjoy all the Rights, Liberties, Privileges, Immunities & Exemptions, in Trade Navigation and Commerce whether in passing from one Port in the said Dominions in Europe to another, or in going to and from the same, from and to any Part of the World, which the said Nation do or shall enjoy.

[11] ECKES, p. 6.

[12] Contract Between the King and the Thirteen United States of North America, signed at Versailles July 16, 1782. Disponible en: http://www.yale.edu/lawweb/avalon/diplomacy/france/fr-1782.htm

[13] Contract between the King and the Thirteen United States of North America February 25, 1783. Disponible en: http://www.yale.edu/lawweb/avalon/diplomacy/france/fr-1783.htm

[14] Citado por PAINE, Thomas, “Commerce with Britain and the Necessity of a Union” (Common Sense, 1783), Collected Writtings, The Library ofAmerica, 1995, p. 356.

[15] PETERSON, Merryl D.: “Thomas Jefferson and Commercial Policy, 1783-1793”, THE WILLIAM AND MARY QUARTERLY, 1964, p. 589.

[16] PETERSON, op. Cit, p. 593.

[17] Resolution on Treaties of Amity and Commerce, Apr. ?, 1784, in 7Jefferson Papers,

supra, at 203

[18] Congress, by the Confederation have no original and inherent power over the commerce of the states. But by the 9th article they are authorised to enter into treaties of commerce. The moment these treaties are concluded the jurisdiction of Congress over the commerce of the states springs into existence, and that of the particular states is superseded so far as the articles of the treaty may have taken up the subject. . . Congress may by treaty establish any system of commerce they please. But, as I before observed, it is by treaty alone they can do it. Tho’ they may exercise their other powers by resolution or ordnance, those over commerce can only be exercised by forming a treaty. . . If therefore it is better for the states that Congress should regulate their commerce, it is proper that they should form treaties with all nations with whom we may possibly trade. You seethat my primary object in the formation of treaties is to take the commerce of the states out of the hands of the states, and to place it under the superintendance of Congress, so far as the imperfect provisions of our constitution will admit. . . I would say then to every nation on earth, by treaty, your people shall trade freely with us, and ours with you, paying no more than the most favoured nation, in order to put an end to the right of individual states acting by fits and starts to interrupt our commerce or to embroil us with any nation. (Thomas Jefferson to James Monroe, junio 17 de 1785, Jefferson Papers, XXX, p. 227.

[19] GOLOVE, David: “Making and the Nation: The Historical Foundations of the Nationalist Conception of the Treaty Power”, MICHIGAN LAW REVIEW. 98, 1999-2000, p. 152-153? 1129.

[20] WERTZ, William F. y MORENO DE COTA Cruz del Carmen: “La España de Carlos III y el Sistema Americano”, FIDELIO, The Schiller Institute, primavera/verano 2004. Texto disponible en: http://www.schillerinstitute.org/newspanish/InstitutoSchiller/Literatura/Sinarquismo/CarlosIII/notas.htm#A022

[21] Treaty of Amity and Commerce Between His Majesty the King of Prussia, and the United States of America; September 10, 1785. Disponible en: http://www.yale.edu/lawweb/avalon/diplomacy/germany/prus1785.htm

[22] Curiosamente, aquel antiguo tratado suscrito entre Suecia y Estados Unidos fue invocado en los tribunales americanos, en 1930, dentro de un litigio por la herencia de un ciudadano fallecido de origen nórdico radicado en Estados Unidos. El Tribunal Supremo aceptó la efectiva vigencia del tratado aunque señaló que no era aplicable en aquel caso. (H. M., “The Todok Case”,  THE AMERICAN JOURNAL OF INTERNATIONAL LAW, Vol. 26, 1, 1932, pp. 144-146.

[23] COLE, Wayne S.: An Interpretive History of American Foreign Relations, Dorsey Press, 1974, p. 43.

La independencia americana y el mercantilismo británico

La independencia americana y el mercantilismo británico

Por Aparicio Caicedo C. 

La disputa en torno a la política comercial tuvo un papel decisivo en la independencia americana. De hecho, el hastío de la clase dirigente de las trece colonias con respecto al dominio británico tuvo su principal origen en la política fiscal y de regulación comercial de la corona británica. Hasta muy entrado el sigo XVIII, los ciudadanos de los enclaves ingleses se consideraban a si mismos súbditos leales a la corona británica. La pertenencia al imperio anglosajón era una situación que llenaba de orgullo a los habitantes de Norteamérica. Hay quienes incluso aseguran que el sentimiento de lealtad al imperio estaba socialmente más arraigado entre estos que en la propia Inglaterra. Hasta la década de 1760, el norteamericano promedio se sentía relativamente cómodo bajo el dominio inglés. [1] La política económica de los feudos trasatlánticos del Rey de Gran Bretaña era concebida en la capital inglesa, Londres, sin que esto represente mayor inconveniente para la casta política de los asentamientos coloniales norteamericanos. Esta situación empezaría a cambiar recién a raíz de la crispación política desatada por las medidas restrictivas del comercio que adoptaría el gobierno británico a partir de la segunda mitad del siglo XVIII.[2]

Mediante el control del comercio con sus colonias, el gobierno de la metrópoli se aseguraba el suministro de materias primas a muy bajo coste, al mismo tiempo que aseguraba un importante mercado para los productos manufacturados en territorio británico. Las Leyes de Navegación (Navigation Acts) vigentes en aquella época no permitían a las colonias mayor intercambio con otras naciones, ni con otros enclaves coloniales de la propia Gran Bretaña. A pesar de ello, estas leyes eran poco respetadas en la práctica diaria de las colonias.[3] El control del ingreso y salida de mercancías en aquel basto territorio constituía una tarea casi imposible.

En 1763, con la firma del Tratado de París, Gran Bretaña finalizó victoriosa una cruenta guerra de siete años contra Francia, enfrentamiento iniciado por la disputa de posesiones territoriales en el territorio norteamericano. Aquella victoria dejó a la corona inglesa con varias posesiones francesas en territorio Norteamericano. Entre ellas, Nueva Francia –hoy Canadá–, la Florida Española, así como los territorios pertenecientes a tribus indígenas al oeste del Río Mississippi. A pesar del resultado triunfal, aquel enfrentamiento tuvo un costo considerable para el gobierno británico, obligado a contraer deudas muy considerables para financiar la asombrosa campaña bélica en defensa de sus trece enclaves ultramarinos.[4] Una vez asegurada la aplastante derrota de las tropas francesas, Londres trazó un nuevo plan de resurgimiento económico dirigido a afianzar su presencia en sus dominios transatlánticos. Una de los principales objetivos era hacer que sean los propios colonos americanos quienes afronten los gastos incurridos por el gobierno de Londres durante la guerra con Francia. De esa manera, los recursos fiscales extraídos del Nuevo Mundo servirían para pagar las monumentales deudas que el gobierno inglés había contraído para llevar a cabo su hazaña bélica contra las tropas de Luis XV. Dicho plan incluía la adopción de tarifas arancelarias y la severa restricción del  intercambio comercial entre las colonias –sobretodo entre las posesiones del Caribe y las colonias norteamericanas–, procurando establecer como intermediarios exclusivos los puertos británicos. De aquella manera se aseguraba que la mayoría de la producción de los enclaves coloniales sea dirigida a Inglaterra, logrando controlar mejor el intercambio comercial en sus dominios. Además, se apuntaba a la eliminación del contrabando proveniente de las posesiones imperiales en el Caribe, las Indias Británica Occidentales[5]. En definitiva, la política oficial de la Corona tenía dos finalidades fundamentales. La primera, asegurarse una fuente de ingresos fiscales para nivelar los gastos incurridos durante la guerra de sietes años con Francia y; la segunda, controlar estrictamente el tráfico comercial de sus enclaves coloniales, asegurando suministro de materias primas a bajo costo y el acceso a los mercados coloniales para sus productos manufacturados. Todo ello al amparo de la visión mercantilista de la época: para solventar el poder económico de la Corona.

Nuevas restricciones al comercio y malestar político en las colonias.

Como mencionamos antes, hacía mucho que Londres legislaba imposiciones fiscales y aduaneras al comercio de las colonias. Las Leyes de Navegación (Navigation Acts) constituían el marco legal que regulaba las transacciones comerciales de las zonas bajo dominio inglés y la recolección de tributos. Aquellas leyes eran muy poco respetadas por los colonos americanos, quienes frecuentemente evadían los impuestos que el gobierno imperial exigía.[6] Sin embargo, a partir de 1763, y con el expreso afán de hacer frente a los gastos bélicos, el gobierno británico empezó a implementar estrictamente sus regulaciones aduaneras y mercantiles.[7]

En 1760, el Parlamento Británico aprobó la imposición de nuevos impuestos que afectaban únicamente a los colonos de Norteamérica. Ello a pesar de que los habitantes de las trece colonias no se encontraban debidamente representados en el parlamento. Aquella situación constituía una afrenta a los principios básicos del parlamentarismo anglosajón.  Uno de los avances más característicos del sistema de gobierno inglés por aquella época el principio según el cual sólo se podía establecer tributos sobre aquellas personas que se encuentren representadas en el parlamento (Principio conocido comúnmente por el aforismo no taxes without representation).[8] Lógicamente, los súbditos de las colonias rechazaron la imposición de cualquier impuesto mediante procedimientos que violen sus garantías constitucionales. La clase dirigente británica alegó que la representatividad de los colonos no era un requisito necesario en aquel supuesto dado que los habitantes de aquellos territorios habían sido los principales beneficiarios de los beneficios de una guerra que se ganó con gran sacrificio por parte de la Corona.[9]

En 1764, el gobierno británico adoptó la primera medida orientada a recuperar el vacío fiscal generado durante la campaña bélica contra Francia. Por iniciativa del primer ministro británico, George Grenville, el Parlamento imperial adoptó la Ley del Azúcar (The Sugar Act), por la cual se establecía un impuesto de 3 pences por galón de melaza, además de una serie de impuestos sobre un extenso catálogo de productos. Aquella pieza legislativa incluía un largo inventario de restricciones y medidas para hacer efectivo el cumplimiento de sus disposiciones. Aquella ley estuvo dirigida a que sean los colonos norteamericanos sean quienes soporten la carga de resarcir los gastos de la guerra en Gran Bretaña y Francia, tal como se menciona en su preámbulo:

Mientras que es oportuno que las nuevas disposiciones y regulaciones deban ser establecidas para mejorar los ingresos del este reino, y para extender y asegurar la navegación y el comercio entre Gran Bretaña y los dominios de su Majestad en América, los cuales, por la paz, han sido extendidos de manera tan conveniente: y mientras es justo y necesario que se deba incrementar la fuente de ingresos en los mencionados dominios de su Majestad en América, para costear los gastos de defender, proteger y asegurar los mismos.[10]

Por otra parte, en 1764 se aprobó también la Ley de la Moneda (The Currency Act), por la que se prohibía la emisión de papel moneda en los territorios coloniales bajo dominio británico. La razón de esa medida, según rezaba el texto de la propia ley, fue la proliferación de notas de crédito emitidas en territorio americano había ocasionado una significativa perdida de valor de tales documentos en perjuicio de muchos mercaderes ingleses, quienes recibían dichos dichas notas de crédito como pago por la venta de sus productos a comerciantes norteamericanos. Aquella situación estaba ocasionando un considerable perjuicio para los intereses económicos de Gran Bretaña, tal como se señala expresamente en el preámbulo de la ley:

Mientras grandes cantidades de notas de crédito han sido emitidas en las colonias o plantaciones de su Majestad en América, en virtud de leyes, ordenes, resoluciones, o votos de la asamblea, declarando dichos documentos de crédito como medios legales de pago de dinero: y mientras que el valor de  tales notas de crédito se ha depreciado gravemente, ocasionando que muchas deudas sean canceladas por un valor mucho menor al contratado inicialmente, en grave perjuicio y desincentivo del intercambio y comercio con los súbditos de su Majestad. (…)[11]

La protesta ante las cargas impositivas impuestas desde Londres no se hizo esperar. El 3 de noviembre de 1764, la Casa de Representantes de Massachussets aprobó una petición que fue enviada a los miembros de la Casa de los Comunes (House of Commons)  del Parlamento Británico, rechazando las medidas impuestas.[12] El 18 de diciembre, la Casa de Burgueses de Virginia dirigía una misiva similar a Londres. Ambos documentos aludían expresamente la falta de representatividad de los colonos en el debate parlamentario por el que resolvió imponer los tributos. Sostenían que ello violaba sus garantías constitucionales como súbditos de la corono inglesa. No aceptaban el argumento de los parlamentarios ingleses, según el cual la representación de los colonos no era indispensable dado que se trataba de una medida “justa y necesaria” en vista del enorme beneficio servido por las tropas británicas a favor de los enclaves coloniales. La comunicación enviada desde la legislatura de Virginia acusaba tajantemente que:

Es esencial para la libertad británica que las leyes que establecen impuestos sobre las personas no pueden ser hechas sin el consentimiento de los representantes elegidos por esas mismas personas; (…). Estos privilegios, inherentes a las personas que descubrieron y se asentaron en estas regiones, no pueden ser renunciados ni olvidados por su partida, no en calidad de vagabundo o fugitivos, sino con la autorización y ánimo de su príncipe y animados por el plausible deseo de agrandar los dominios británicos, y extender su comercio.[13]

En ambas comunicaciones no sólo se rechazaban los tributos impuestos al comercio sino que, además, se analizaban los potenciales efectos negativos que tales restricciones comerciales podrían tener para la economía americana y británica. Se mencionaba, por ejemplo, que la perdida que acarreaban los aranceles para los comerciantes norteamericanos significaría una rebaja en el consumo de bienes importados de Inglaterra.[14] Se acusaba también que la prohibición de importar madera de otros países de Europa a territorio americano significaría un desincentivo para el cultivo de nuevas plantaciones en terrenos baldíos.[15]

Las misivas de Massachussets y Virginia también impugnaban el hecho de que las leyes aprobadas por el parlamento británico otorgaban jurisdicción para resolver los casos relativos a la recolección de tributos aduaneros a las Court of Vice-Admiralty, establecidas en todo el territorio americano. Con respecto a este punto, la comunicación advertía los potenciales inconvenientes que podrían afrontar aquellos comerciantes cuando el tribunal competente para conocer su proceso se situé en otra colonia, dado que tendría que perder la carga objeto de controversia debido a la falta de recursos para llegar hasta el juez. También se mencionaba es hecho de establecer. También se hace mención de la inconstitucionalidad (entendida como violación de los derechos naturales de los súbditos ingleses) de establecer un procedimiento judicial sin jurado.[16]

La petición de la legislatura de Virginia desarrollaba de manera muy clara la incidencia de la política fiscal aplicada por el gobierno de Londres. Se mencionó la división del trabajo existente entre las colonias y los territorios europeos: Las colonias americanas se dedicaban a la explotación y producción agrícola para el beneficio del Imperio mientras que la metrópoli se especializaba en la producción de productos manufacturados necesarios para las actividades de explotación agrícolas en los enclaves coloniales. Señalaba que la restricción del efectivo circulante en las colonias así como los impuestos exigidos interrumpirían el “feliz intercambio de beneficios recíprocos” imperante entre Norteamérica y Gran Bretaña. El pronunciamiento también reconoce que las cargas tributarias impuestas por la Ley del Azúcar son menores que las vigentes durante la guerra, pero señala que los recursos para el pago de tales imposiciones no son suficientes por la imposibilidad de emitir notas bancarias o papel moneda.[17]

En 1965, otra iniciativa del ministro Grenville ayudaría a caldear aún más el ambiente político en las colonias. En marzo de aquel año, el parlamento británico aprobó la Ley de Timbres (Stamp Act), con el ánimo de solventar los gastos de las tropas imperiales acantonadas en Norteamérica. En virtud de aquella ley, todos los documentos escritos tales como contratos, periódicos, escrituras públicas, licencias para la venta de alcohol, inscripción de notarios, cartas de juego, etc. debían portar un sello oficial por el cual se exigían tasas muy altas en algunos casos. Se imponía así la obligación de pagar impuestos por casi todos los documentos, acuerdos, transacciones comerciales, trámites judiciales y notariales, y hasta por el nombramiento de aprendices artesanales. Incluso se establecían tasas más altas que las vigentes en territorio inglés.[18] Los castigos establecidos por el incumplimiento de aquella ley eran muy severos. Los panfletos y periódicos que no cumplieren con la normativa y circularen si la correspondiente certificación eran confiscados y se le imponía una fuerte multa a sus editores, a quienes además se los privaba de los derechos de autor sobre tales publicaciones.[19] La falsificación o alteración de los timbres oficiales se castigaba incluso con la pena de muerte en ciertos casos.[20] Dicha ley entró en vigencia en noviembre del mismo año, causando mayor crispación social entre los habitantes de las colonias.

Llegado este punto el descontento con las medidas del gobierno de Londres empezaba a apoderarse de la opinión pública. “No a la tributación sin representación” se convirtió en el nuevo lema popular. A partir de 1965, hubo una proliferación de asociaciones clandestinas para reclamar los derechos violados por las disposiciones del Parlamento inglés.[21] Se crearon sociedades secretas en cada colonia conocidas como los “Hijos de la Libertad” (Sons of Liberty), un importante movimiento propagandista, impulsado por agitadores que promovían el boicot a los productos ingleses. Incluso se vieron muchos episodios de violencia. Andrew Oliver, oficial encargado de administrar los timbres oficiales y recolectar las tasas en Boston, fue ahorcado y quemado por una turba enardecida.[22] Similares incidentes se dieron en otras ciudades.

Rechazo a Londres y formación de la identidad nacional

En octubre de 1765, los más importantes mercaderes neoyorquinos decidieron firmar un Acuerdo de No Importación, por el cual hacía manifiesto su rechazo a las políticas fiscales del gobierno británico y acordaban no comprar más productos provenientes de Inglaterra. Por medio de aquel pacto se comprometían a cancelar todas sus órdenes de bienes manufacturados en territorio británico hasta la derogación de la Ley de Timbres.[23] En el acuerdo se señala claramente que se promoverá la utilización manufacturas producidas en Norteamérica hasta que el gobierno inglés no retire las restricciones al comercio. Aquella medida constituyó la primera vez que se aplicaba presión de forma tan directa sobre la clase política londinense, una verdadera estrategia política dirigida a influenciar las decisiones del Parlamento. Es quizás la primera vez que las colonias utilizaron de forma tan flagrante el acceso comercial sus territorios como arma de presión política, abriendo una nueva dimensión de lo que era, hasta entonces, una mera actividad económica. También, en octubre de 1765, se celebró el Congreso de la Ley de los Timbres (Stamp Act Congress), que contó con la participación de delegados de nueve de las trece colonias, entre los cuales se encontraban futuro participes de la independencia americana como John Rutledge y John Dickinson. Los veintisiete delegados asistentes redactaron una resolución conocida como Declaration of Rights and Grievances, mediante la que elevaban una mordaz crítica a la política tributaria imperial y sostenían que sólo los parlamentos coloniales estaban legitimados para imponer tributos a los habitantes de las colonias, dado que los habitante de los enclaves ultramarinos ingleses no gozaban de representación en el Parlamento de Gran Bretaña. Pedían ser tratados como cualquier otro súbdito de la corona, con las mismas garantías que los habitantes de Inglaterra. Aquella resolución fue enviada al rey Jorge III así como a las dos cámaras del parlamento. La Ley de Timbres fue finalmente derogada por el Rey de Gran Bretaña en 1766. La derogatoria se debió en gran parte a la presión de los propios grupos industriales y comerciantes ingleses, seriamente afectados por el boicot implementado en América contra sus productos.[24] Es quizás a partir de ese momento que la clase dirigente norteamericana se dio cuenta del verdadero potencial de las restricciones comerciales como herramienta de coacción política en sus relaciones con el mundo.

La quietud no duró por mucho tiempo. En noviembre de 1767, el Parlamento Británico aprobó una nueva medida legislativa conocida como la Ley Townshend (Townshend Act), por medio de la cual se imponían nuevas cargas tributarias a las importaciones de numerosos bienes. La ley contenía un extenso catálogo de productos grabados entre los que se incluían insumos de uso común tales como vidrio, pintura, papel o té. Se establecían tarifas muy específicas para cada categoría. Así, la importación de pintura estaba grabada con dos chelines por medida, la entrada de té con dos peniques por libra, etcétera. Entre las intenciones expresas del acto legislativo se encontraba la de facilitar la rebaja de los impuestos aduaneros a las exportaciones de café y granos de cacao, así como evitar el contrabando entre las colonias americanas y las plantaciones británicas en el Caribe.[25]

La reacción de los colonos fue crítica. La legislatura de Massachussets aprobó una carta escrita, en 1768, por Samuel Adams, dirigida a los órganos de gobiernos de las trece colonias norteamericanas, por la cual exponía de forma detalla las causas del enfado que originaba su política tributaria de la corona británica y llamaba a la unidad. En aquel mensaje se insistía en la vulneración a los derechos constitucionales que significaba la imposición de cargas tributarias por un parlamento en cual no estaban  representados. Se apuntaba  también la lealtad de los colonos y su calidad de miembros del imperio británico.[26] Los ánimos volvieron a caldearse entre Londres y las colonias norteamericanas. El 10 de junio de 1768, las autoridades inglesas confiscaron el barco mercante Liberty, propiedad de John Hancock, bajo cargos de contrabando. Hancock era un conocido contrabandista que aprovechó el infeliz incidente para inflamar la opinión pública bostoniana.[27] Las protestas públicas alertaron a los oficiales ingleses quienes informaron pronto al gobierno británico sobre la situación.[28]

El 22 de julio del 1768, los comerciantes más importantes de Carolina del Sur firmaron el Acuerdo de  No Importación de Charleston (Charleston Non-Importation Agreement), verdadera declaración de guerra comercial a Londres. El 1 de agosto, un grupo constituido por los principales comerciantes de Boston, entonces la ciudad más importante de Norteamérica, suscribieron un pacto similar, en virtud del cual se comprometían a no vender ni importar ninguna clase de bien o mercaderías de Gran Bretaña, ya sea por cuenta propia o ajena, por el periodo de un año.[29] El 13 de septiembre, otro grupo de ciudadanos bostonianos firmó una resolución por la cual exigían, por parte de del gobierno londinense, el reconocimiento de sus derechos constitucionales como súbditos leales del monarca británico. Como en los otros pronunciamientos, rechazaban la imposición de tributos sin que haya mediado su consentimiento o el de sus representantes y el empleo de tropas para la recolección de los impuestos.[30]

En octubre de 1768, llegaron más tropas británicas a los territorios coloniales. La agitación social iba en aumento según avanzaban las semanas y meses. La polarización social alcanzó su clímax de violencia el 5 de marzo de 1770, con la “Masacre de Boston”. En aquella ocasión, las tropas británicas dispararon contra una turba enardecida, matando cinco personas. La situación llegó a niveles insostenibles. La perturbación pública causada por los infames sucesos fue bien aprovechada por los agitadores políticos. Se empezaban a popularizar las ideas independentistas. La Ley Tonwshend fue parcialmente derogada en 1770, dejando en vigor los impuestos sobre la importación de té. El 9 de junio de 1772, el barco británico HMS Gaspée, dedicado al control del tráfico comercial y cumplimiento las medidas impuestas por la Corona, es abordado, saqueado y quemado por la tripulación del barco Hannah, perteneciente a ciudadanos de la colonia. Aquel incidente tensó de forma irreversible las relaciones entre las colonias y la capital inglesa.[31]

En mayo de 1773, el parlamento británico aprobó una nueva medida conocida como la Ley del Té (Tea Act), por la cual reformó el esquema de impuestos a la importación de té provenientes de las Indias Orientales. Mediante aquel producto legislativo, se exoneró a los comerciantes ingleses de pagar impuestos por la importación de té a las colonias británicas en Norte América. Esa medida, según rezaba el texto de la propia ley, buscaba superar los apuros económicos por los que atravesaba la East Indian Company –empresa de la Corona Británica dedicada a la comercialización de té–. Es válido destacar que aquella disposición no creaba nuevos tributos que restringieran el tráfico comercial de las colonias. Sin embargo, al exonerar de impuestos a los comerciantes ingleses y, consecuentemente, reducir el precio de sus productos, dejaba sin ventajas competitivas a una gran cantidad de contrabandistas norteamericanos como el propio Hancock.

El 12 de marzo de 1773, la legislatura de Virginia da un significativo paso hacia concertación de una acción común de las trece colonias frente a Inglaterra, resuelve crear un Comité de Correspondencia, encargado de estudiar la situación política en Gran Bretaña y sus efectos en las colonias. Entre los encargados para conformar aquel comité estaba Thomas Jefferson. El grupo de trabajo tenía el encargo de obtener la inteligencia más reciente y auténtica de las leyes del parlamento británico, y además mantener un fluido contacto con las legislaturas los restantes enclaves coloniales en Norteamérica.[32] Aquella resolución fue comunicada a los demás parlamentos coloniales como una primera iniciativa por unificar maniobras frente a la corona británica. En mayo del mismo año, la Casa de Representantes de Massachussets aprobaba la propuesta de Virginia y creaba un comité de trabajo orientado a valorar la situación y mantener contactos con las demás colonias, en términos muy similares a los resueltos por los parlamentarios de Virgina. Uno de los miembros de aquel grupo de trabajo era el propio John Hancock, protagonista del incidente con el barco mercante Liberty.[33] Los comités creados pueden ser considerados como el inicio de la articulación oficial de una política exterior conjunta de las colonias. Hasta entonces, los pronunciamientos oficiales habían sido hechos por cada legislatura en solitario. Era cada vez más evidente que el desanimo por las medidas de Londres se sentía en la mayoría de Estados.

Pocos meses después del pronunciamiento de Virginia, la Asociación de los Hijos de la Libertad de Nueva York adoptó una resolución por la cual declaraba como “enemigo de la libertad de América” a cualquier persona que cumpla con las disposiciones del Ley del Té o que colabore de alguna manera con su realización. Es decir, a cualquier persona que permita la importación de té exonerado de impuestos traídos por comerciantes ingleses. La resolución señalaba la efectividad que tuvieron los acuerdos de no importación realizados con anterioridad como medida de presión política ante el gobierno londinense.[34]

En diciembre de 1773, se dio el incidente conocido como “La Fiesta del Té de Boston” (Boston Tea Party). Un grupo de individuos, presuntamente vinculados a los Hijos de la Libertad, subieron a bordo del barco HMS Darmouth disfrazados de indios americanos y arrojaron por la borda las 45 toneladas de té que llevaba aquel navío. El agravio desencadenó la cólera del gobierno británico. A mediados de 1774, el parlamento inglés aprobó una serie de medidas conocidas por los colonos como las Leyes Intolerables (Intolerable Acts) [35], en virtud las cuales se restringió el derecho de asociación en Massachussets.  Se cerró el puerto de Boston hasta que sean resarcidos los daños sufridos por la “Fiesta del Té”, entre otras severas imposiciones. La tensión creció y la élite política elevó el tono de sus reclamos. En agosto de 1774 se celebró una Convención en Virginia acordaron una resolución en la que se exigía el inmediato reconocimiento de sus demandas y convocaban a un absoluto sabotaje a toda actividad comercial con Gran Bretaña, incluyendo la prohibición de exportar cualquier tipo de productos –como lana o tabaco– a suelo británico. También se rechazaba expresamente que se obligue a los habitantes de Boston a indemnizar los daños sufridos en el incidente del té ya comentado

La resolución del Parlamento de Filadelfia constituyó una declaración tajante de la injusticia que representaban los tributos impuestos a las colonias británicas. En ella se hacía referencia expresa al impuesto. Cabe destacar que en aquel documento, los ciudadanos participantes todavía se describen como súbditos leales de la Corona británica: We, his Majesty’s dutiful and loyal subjects, the delegates of the freeholders of Virginia.[36] Las tendencias independentistas demoraron todavía algunos años en ganar simpatías entres los colonos y la clase dirigente. De hecho, no fue sino hasta mayo de 1776 que se planteó oficialmente la supresión de la autoridad del monarca británico como origen del poder y se propuso que la autoridad del gobierno debía derivarse del pueblo.[37]

Sin duda, las nuevas imposiciones británicas al comercio de sus enclaves ultramarinos en Norteamérica constituyeron el elemento clave para forjar una sensación de unidad entre aquellas colonias británicas. La Corona se convirtió en un obstáculo para la prosperidad material de los acaudalados mercaderes de Boston o Nueva York. Aquella animadversión compartida sirvió de génesis a una identidad común. La naciente sensación de desarraigo de los colonos con respecto a la Corona Británica se vio afianzada con el firme rechazo a los abusos del poder imperial.  La política comercial –el rechazo a las disposiciones mercantilistas de Londres– constituyó el primer eje de acción política de las trece colonias, el escenario donde por primera vez se presentarían con una sola voz ante Gran Bretaña y el resto del mundo. Los boicots comerciales instaurados por las legislaturas americanas a los productos británicos, ejerciendo facultades atribuidas de facto, constituyen el primer despliegue conjunto de soft power de las trece colonias inglesas, cuya clase dirigente cobró conciencia plena del potencial de la manipulación del tema comercial como instrumento político de presión internacional. Es meritorio resaltar que por mucho tiempo las protestas fueron elevadas exigiendo únicamente un trato equitativo como “súbditos de la corona”, de lo que se deriva claramente que el anhelo independentista no había calado todavía en la opinión de la élite colonial; situación que, como hemos señalado ya, no se oficializó hasta 1776. Sin embargo, aquel movimiento derivó en un creciente afán separatista entre muchos sectores, bien aprovechado por una élite política partidaria de la  ruptura lazos con Inglaterra.

Continua con “Diplomacia económica de los founding fathers


[1] KAGAN, Robert: Dangerous Nation: America´s Place in the World from its Earliest Days to the Dawn of Twetieth Century, Alfred A. Knopf, 2006, p. 19.

[2] ECKES, op. cit., 6.

[3] WILSON, Vincent Jr. (ed.): The Book of Great American Documents, American History Research, cuarta edición, 2005, p. 13.

[4] MARSTON, Daniel: The American Revolution, 1774-1783, Routledge, 2003. pp 9. y ss.

[5] Antigua y Barbuda, Barbados, Dominica, Jamaica, Montserrat, Trinidad y Tobago, San Cristóbal y Nevis, Santa Lucia, San Vicente y las Granadinas, las Islas Caimán, las Islas Turcas y Caicos.

[6] MORRIS, Richard B. (ed.): The Era of the American Revolution: Studies Inscribed to Evarts Boutell Greene, Columbia University Press, 1939, pp. 3 y ss.

[7] MARSTON, Daniel: The American Revolution, 1774-1783, Routledge, 2003. pp 9. y ss.

[8] MARSTON, op. cit., p. 11.

[9] MARSTON, Daniel: The American Revolution, 1774-1783, Routledge, 2003. pp 9. y ss.

[10] Traducción del texto original en inglés: Whereas it is expedient that new provisions and regulations should be established for improving the revenue of this kingdom, and for extending and securing the navigation and commerce between Great Britain and your Majesty’s dominions in America, which, by the peace, have been so happily enlarged: and whereas it is just and necessary, that a revenue be raised, in your Majesty’s said dominions in America, for defraying the expences of defending, protecting, and securing the same;(…)  Texto completo de la Ley del Azúcar de 1765 (Stamp Act) disponible en el portal de Internet del Proyecto Avalon de la Universidad de Yale: http://www.yale.edu/lawweb/avalon/amerrev/parliament/sugar_act_1764.htm

[11] Traducción del texto original en ingles: WHEREAS great quantities of paper bills of credit have been created and issued in his Majesty’s colonies or plantations in America, by virtue of acts, orders, resolutions, or votes of assembly, making and declaring such bills of credit to be legal tender in payment of money: and whereas such bills of credit have greatly depreciated in their value, by means whereof debts have been discharged with a much less value than was contracted for, to the great discouragement and prejudice of the trade and commerce of his Majesty’s subjects Disponible en la página de Internet del Proyecto Avalon de la Universidad de Yale: http://www.yale.edu/lawweb/avalon/amerrev/parliament/curency_act_1764.htm

[12] MARSTON, Daniel: The American Revolution, 1774-1783, Routledge, 2003. pp 9. y ss.

[13] Traduccción del texto original en inglés: it is essential to British liberty that laws imposing taxes on the people ought not to be made without the consent of representatives chosen by themselves; who, at the same time that they are acquainted with the circumstances of their constituents, sustain a proportion of the burden laid on them. This privilege, inherent in the persons who discovered and settled these regions, could not be renounced or forfeited by their removal hither, not as vagabonds or fugitives, but licensed and encouraged by their prince and animated with a laudable desire of enlarging the British dominion, and extending its commerce. Texto completo disponible en: http://www.yale.edu/lawweb/avalon/amerrev/amerdocs/petition_va_1764.htm

[14] That the importation of foreign molasses into this province in particular is of the greatest importance, and a prohibition will be prejudicial to many branches of its trade and will lessen the consumption of the manufactures of Great Britain. Texto complete disponible en: http://www.yale.edu/lawweb/avalon/amerrev/amerdocs/petition_mass_1764.htm

[15] That the restraints laid upon the exportation of timber, boards, staves, and other lumber from the colonies to Ireland and other parts of Europe, except Great Britain, must greatly affect the trade of this province and discourage the clearing and improving of the lands which are yet uncultivated.

[17] Citar la carta, ver anterior.

[18] La tasa establecida en la Ley para la colegiación de notarios y abogados era de 10 libras mientras que en territorio inglés era sólo de dos libras. Texto completo de la Ley de Sellos de 1765 (Stamp Act) disponible en el portal de Internet del Proyecto Avalon de la Universidad de Yale: http://www.yale.edu/lawweb/avalon/amerrev/parliament/stamp_act_1765.htm

[19] Párrafo XXVI (Stamp Act).

[20] Párrafos XVIII y XIX (Stamp Act).

[21] SURRENCY, Erwin C., “Transition from Colonialism to Independence”, AMERICAN JOURNAL OF LEGAL HISTORY, 46, 2004, p. 57.

[22] MORRIS, Richard B. (ed.): The Era of the American Revolution: Studies Inscribed to Evarts Boutell Greene,ColumbiaUniversity Press, 1939, pp. 269 y ss.

[24] El decreto de derogación señalaba expresamente que: (…) whereas the continuance of the said act would be attended with many inconveniences, and may be productive of consequences greatly detrimental to the commercial interests of these kingdoms; (…)is and are hereby repealed and made void to all intents and purposes whatsoever. Disponible en el portal de Internet del Proyecto Avalon de la Universidad de Yale:  http://www.yale.edu/lawweb/avalon/amerrev/parliament/repeal_stamp_act_1766.htm

[25] The Townshend Act, November 20, 1767. Texto en inglés disponible en:  http://www.yale.edu/lawweb/avalon/amerrev/parliament/townsend_act_1767.htm

[26] This House further are of opinion that their constituents, considering their local circumstances, cannot, by any possibility, be represented in the Parliament; and that it will forever be impracticable, that they should be equally represented there, and consequently, not at all; being separated by an ocean of a thousand leagues. That his Majesty’s royal predecessors, for this reason, were graciously pleased to form a subordinate legislature here, that their subjects might enjoy the unalienable right of a representation; also, that considering the utter impracticability of their ever being fully and equally represented in Parliament, and the great expense that must unavoidably attend even a partial representation there, this House think that a taxation of their constituents, even without their consent, grievous as it is, would be preferable to any representation that could be admitted for them there. Texto completo disponible en: http://www.yale.edu/lawweb/avalon/amerrev/amerdocs/mass_circ_let_1768.htm

[27] ALLAN, Herbert S.: John Hancock: Patriot in Purple, Macmillan, 1948, pp. 42 y ss.

[28] EDWARDS, op. cit., buscar página.

[30] Resolutions of the Boston Town Meeting; September 13, 1768. Disponible en:  http://www.yale.edu/lawweb/avalon/amerrev/amerdocs/res_boston_1768.htm

[31] EDWARDS, op. cit., ver página.

[32] Los miembros de aque grupo de acción fueron: Peyton Randolph, Esquire; Robert Carter Nicholas, Richard Bland, Richard Henry Lee, Benjamin Harrison, Edmund Pendleton, Patrick Henry, Dudley Digges, Dabney Carr, Archibald Cary, and Thomas Jefferson. (…)whose business it shall be to obtain the most early and authentic intelligence of all such Acts and resolutions of the British Parliament, or proceedings of administration, as may relate to or affect the British colonies in America, and to keep up and maintain a correspondence and communication with our sister colonies, respecting these important considerations ; and the result of such their proceedings, from time to time, to lay before this House.  Disponible en: http://www.yale.edu/lawweb/avalon/amerrev/amerdocs/va_res_corres_1773.htm

[33] Resolutions of the Massachusetts House of Representatives Agreeing to the Virginia Proposal; May 28, 1773. Texto completo de la resolución disponible en: http://www.yale.edu/lawweb/avalon/amerrev/amerdocs/res_mass_va_prop_1773.htm

[34] Association of the Sons of Liberty in New York; December 15, 1773. Texto complete disponible en: http://www.yale.edu/lawweb/avalon/amerrev/amerdocs/assoc_sons_ny_1773.htm

[35] The Boston Port Act : March 31, 1774. Texto complete disponible en: http://www.yale.edu/lawweb/avalon/amerrev/parliament/boston_port_act.htm

The Administration of Justice Act; May 20, 1774. Texto complete disponible en: http://www.yale.edu/lawweb/avalon/amerrev/parliament/admin_of_justice_act.htm

The MassachusettsGovernment Act; May 20, 1774. Texto complete disponible en: http://www.yale.edu/lawweb/avalon/amerrev/parliament/mass_gov_act.htm

The Quartering Act; June 2, 1774. Texto complete disponible en: http://www.yale.edu/lawweb/avalon/amerrev/parliament/quartering_act_1774.htm

[36] The Association of the Virginia Convention. Texto complete disponible en: http://www.yale.edu/lawweb/avalon/amerrev/amerdocs/assoc_of_va_conv_1774.htm

[37] SURRENCY, Erwin C.: “Transition from Colonialism to Independence”, AMERICAN JOURNAL OF LEGAL HISTORY, 46, 2004, p. 57.

Si el Amazonas fuese Texas

Si el Amazonas fuese Texas

Por Aparicio Caicedo C.  

Si el Amazonas fuese Texas, o tuviese sus leyes, serían los indígenas los dueños del petróleo, y no el Estado. Serían los habitantes de la selva quienes se hubiesen beneficiado, y no una casta de parásito del Gobierno. Ellos viajarían en avión propio, y no solo el presidente. Serían ellos quienes pondrían las condiciones a las petroleras, y no un grupo de lejanos tecnócratas.

Si el Amazonas fuese Texas, los indígenas que ahí habitan serían hoy algo más que un museo viviente para esos activistas que tanto los defienden. Sus hijos hubiesen ido a esos mismos colegios donde ellos se educaron, hubieran tenido las mismas oportunidades de viajar por el mundo, de formarse en buenas universidades. Ellos habrían sido dueños de lo que producen esas tierras a las que han dedicado tantos años. Habrían sido libres para seguir ahí, para irse, para vender, para alquilar, para lo que sea.

Pero el Amazonas no es Texas, y la riqueza que nace de esos suelos que ellos habitan desde siempre, se gasta en propaganda, en burócratas, en asesores y en quimeras ideológicas.

El Estado, les dicen, somos todos. Y eso que crece ahí, bajo esos suelos que solo ellos pisan, es de todos. ¿Por qué?, porque es así, porque así debe ser. Esas cosas no se preguntan.

Si el Amazonas fuese Texas, las cosas serían más justas.

La crítica “realista” del Derecho internacional

La crítica “realista” del Derecho internacional

Por Aparicio Caicedo C. 

Extracto del libro El New Deal del Comercio Global: génesis ideológica del ordenamiento económico de las posguerra (de próxima publicación con Unión Editorial, 2012)

A partir de la década de los treinta, un importante número de artículos se concentró en las “consecuencias económicas de la paz” y en analizar las causas de la inestabilidad política en Europa y Asia. Gran parte de estos trabajos se mostraba partidaria de retomar el proyecto de la Sociedad de las Naciones, manteniendo una gran idealización con respecto al potencial del Derecho internacional[1]. No obstante, la desastrosa experiencia de entreguerras motivó una respuesta de rechazo hacia la supuesta candidez doctrinal del clasicismo legal, partiendo de una perspectiva más colectivista. Se trató de una nueva corriente académica que entonces se catalogó a sí misma de “realista”, en contraposición a los paradigmas tradicionales como el “naturalismo” o el “positivismo”, considerados idealismos ajenos a la realidad[2]. Como bien apuntan Steinberg y Zasloff, no es mera coincidencia que este fenómeno haya seguido al surgimiento del legal realism en el ámbito interno[3]. Por otra parte, además, cabe recalcar un hecho que a menudo es soslayado en la historiografía internacionalista: los primeros exponentes de esta  nueva tendencia provinieron de sectores socialdemócratas y marxistas[4].

Edward Hallett Carr es considerado el primer referente del “realismo”. Apenas nombrado como primer titular de la Cátedra Woodrow Wilson de Relaciones internacionales de la Universidad de Aberystwyth, este autoproclamado marxista[5] hizo honor a su nombramiento con la publicación del trascendente The Twenty Years Crisis, en 1939. En él, Carr critica expresamente la influencia que tuvo el liberalismo ortodoxo americano en las iniciativas internacionalistas que siguieron a la Primera Guerra Mundial:

“[…] doctrinas, ya obsoletas […] antes de la guerra de 1914, se reintrodujeron en el periodo de posguerra, principalmente a través de la influencia americana, en el ámbito particular de la relaciones internacionales. Esto parece especialmente cierto con relación a la doctrina del laissez faire de la armonía de los intereses”[6].

En su libro apunta expresamente que en Estados Unidos se aceptaron los presupuestos filosóficos del liberalismo clásico más que en ningún otro país, particularmente la doctrina de la “armonía de los intereses”. Y “en este punto, como en muchos otros, la teorías actuales de las relaciones internacionales fueron imbuidas por la tradición americana”. La ausencia de una autoridad central a nivel internacional, añadió, hizo esta doctrina particularmente atractiva para justificar la viabilidad del orden internacional concebido sin un soporte político claro. Esa fue la causa, concluye en consecuencia Carr, de “grandes confusiones en el pensamiento internacionalista”.  Aquella “suposición utópica” habría servido para que se pase por alto el hecho innegable de que existen “diferencias fundamentales entre naciones deseosas de mantener el statu quo y naciones deseosas de cambiarlo”. Para los “realistas”, la adopción de los postulados del naturalismo  y el positivismo, detrás de su supuesta neutralidad y objetividad inherente, no hacían más que “justificar y mantener su posición dominante”[7]. La escuela realista consideró desde sus inicios que las “la reglas jurídicas emanan de los poderes dominantes y reflejan sus intereses”[8]. Hay un claro componente marxista en este planteamiento, agrupa a las naciones en clases sociales antagónicas: dominantes y dominados. De hecho, esta analogía fue sugerida expresamente por el propio Marx, estableciendo un paralelo entre el imperialismo y el capitalismo: “en la medida y a la par que vaya desapareciendo la explotación de unos individuos por otros, desaparecerá también la explotación de unas naciones por otras”[9]. Vemos además patente la distorsión de conceptos, en cuanto se atribuye a los cánones filosóficos liberales los excesos cometidos precisamente por una de las manifestaciones del estatismo crudo que significaba la carrera imperialista. Como bien señala Mises:

“La Liga de las Naciones no fracasó a causa de su imperfecta organización, sino porque le faltó genuino espíritu liberal. Era una asociación de gobiernos dominados por el nacionalismo económico, ansioso de hacerse mutuamente la más feroz guerra económica. Mientras los delegados en Ginebra vanamente peroraban recomendando buena voluntad entre los pueblos, todas las naciones ahí presentes se infligían unas a otras el mayor daño posible. Las dos décadas que la Sociedad de las Naciones perduró caracterizáronse por la guerra económica más despiadada de todos contra todos. El proteccionismo arancelario de 1914 parece juego de niños comparado con las medidas […] acordadas por doquier durante los años veinte y treinta de nuestro siglo”[10].

En Estados Unidos, la analogía entre las naciones poderosas en el panorama internacional y los conglomerados corporativos en el ámbito doméstico había sido ya empleada en 1915. Así, Edward Raymond Turner comparaba la actitud de Inglaterra, dedicada a acrecentar su poderío económico durante el siglo XIX, con la actitud de los robber barons en Estados Unidos[11]. Por otra parte, los comentarios de Hull acerca del aislacionismo de Estados Unidos luego de la Primera Guerra guardan una interesante similitud con su opinión sobre la época posterior a la Guerra Civil Americana y el predominio ideológico de las facciones industrialistas. En ambos casos, apunta, se ensayaron soluciones legalistas que no resultaron consecuentes con las condiciones socioeconómicas reinantes[12].

El siempre combativo Fenwick, en 1935, apuntaba en su comentario editorial de la AJIL que muy pocos internacionalistas hasta ese momento habían fijado su estudio en las “causas económicas” de los conflictos entre naciones. La mayoría de los juristas se habían estancado en “aproximaciones legalistas”, aplicando criterios formalistas tal como eran “aplicadas a comienzos de siglo”, añadía. Hacer esto era “considerar los problemas legales en el vacio de las abstracciones legales”, negar el carácter cambiante del Derecho, el cual “debe adaptarse a las necesidades cambiantes de la comunidad internacional” o resignarse a ser soslayado por la creciente situación de “anarquía económica”[13]. Suena el eco de Holmes, que había advertido años antes el “divorcio entre las escuelas de la Política económica y el Derecho” como una de las tareas pendientes de los juristas[14]. Así mismo, en 1936, el editor asociado de la AJIL y admirador de las iniciativas diplomáticas de Hull, Philip Marshall Brown, atacaba directamente las posturas conservadoras mientras defendía la realización de “cambios revolucionarios” para instaurar un “nuevo orden mundial” en el que los intereses de las clases serían más importantes que los intereses de los Estados:

“Estaríamos mejor ocupados como estudiosos de las relaciones internacionales buscando acomodar las reglas existentes del Derecho internacional a este nuevo orden mundial que intentando codificar o ajustar un estereotipado sistema jurídico […]. Es sin duda imperativo revisar nuestros métodos de análisis y exposición del Derecho de las naciones. ¿Quién sabe si un nuevo ius gentium pueda estar en rápido proceso de evolución?”[15].

Por otra parte, en 1938, el profesor de la Universidad de Harvard, Payson Wild, escribió una crítica directa a la ortodoxia jurídica clásica. Para él, la única manera de que el Derecho internacional no se convirtiera en un “sterile study” era prestar atención a las críticas planteadas por los realist critics que hacían hincapié en el “dynamic factors that lie outside the law. Wild quería que  la disciplina dejase de ser una neat little science within itself, y se lograra actualizar, tomando en cuenta los problemas reales y concretos de las relaciones internacionales: cuestiones económicas, conflictos sociales internos, tensiones políticas, etc.[16]. Al igual que Carr, culpaba a los presupuestos doctrinales propios del laissez faire de constituir la base del error. Si no hay conflicto de intereses en la sociedad internacional, si partimos de la premisa de que se trata de una comunidad armoniosa, decía este académico, ¿cuál es entonces el problema con el Derecho internacional?, ¿por qué no funciona? La respuesta que ofreció fue simple y directa: “porque la actual teoría jurídica ortodoxa es falsa”[17].

El idealismo clasicista confiaba en la naturaleza humana dejada a sí misma, en el hombre egoísta pero esencialmente honrado. Mientras, la crítica progresista partía de la premisa de que el ansia de dominación implícita en el ser humano debía ser limitada. De la misma manera, los progresistas parten de una relativa desconfianza hacia las intenciones de las naciones. El ansia de dominio internacional era una cuestión real, omnipresente, y por tanto debía ser diezmada mediante la coerción de la comunidad internacional. La disidencia académica se autoproclamaba realista en cuanto proclamaba un enfoque del mundo tal como era, no como debía ser. El abuso del poder económico y la desigualdad social eran los elementos determinantes de la realidad, tanto en el caso de las naciones como en el de los individuos. Como señaló Claude, aplicado a la esfera global, esta transformación significó una pérdida de optimismo en los resultados de un sistema internacional cuyos miembros eran entidades políticas nacionales que actuaban de forma completamente independiente y autónoma, sin ningún tipo de regulación ni en base a un interés común[18].

Hans Morgenthau fue uno de los personajes de mayor trascendencia en la reformulación de los esquemas doctrinales en Estados Unidos[19]. En 1940, este antiguo abogado laboralista alemán, adepto socialdemócrata y partidario del New Deal[20], publicó un influyente artículo en la AJIL, en el que ofrece una nueva propuesta interpretativa para el Derecho internacional. Sus argumentos se inspiran en  la crítica de juristas como Holmes, Brandeis o Pound con respecto a los paradigmas jurídico-ideológicos del clasicismo legal. El entonces profesor de la Universidad de Chicago, quien además había sido testigo del surgir del constitucionalismo de Weimar en su natal Alemania, dejó clara su fuente de inspiración: “los anales del más alto tribunal internacional no registran momento alguno en el que un abogado, como Brandeis en Muller v. Oregon, se haya atrevido a romper […] con el patrón tradicional”[21]. La alusión al juez americano Brandeis es particularmente relevante porque, como apuntamos antes, este fue unos de los mentores del ideario jurídico del presidente Wilson. Además, el proceso judicial al que hace también referencia, Muller v. Oregon[22], constituye uno de los hitos jurisprudenciales más significativos de la historia judicial americana. En Muller se trató la constitucionalidad de una ley del estado de Oregón que fijaba un máximo de jornada laboral para las mujeres trabajadoras, circunstancias muy similares a las del polémico juicio Lochner, que sólo tres años antes había incendiado la crítica jurídica progresista. En este caso, no obstante, el Tribunal declaró por unanimidad la constitucionalidad de dicha ley. La victoria se debió en buena medida a la labor de Brandeis, quien como asesor jurídico del Gobierno de Oregón presentó lo que se conoció desde entonces como el “Informe Brandeis”, basado en estudios estadísticos y dictámenes técnicos que avalaban la conveniencia social de las restricciones horarias impuestas por las autoridades estatales en la jornada laboral femenina. Esta fue la primera vez en la historia que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos aceptó la evaluación de parámetros técnicos para juzgar la constitucionalidad de una norma. Se convirtió por ello en un hito de la denominada “jurisprudencial sociológica”, que sirvió de modelo a futuro. Esta decisión es considerada el primer espaldarazo judicial del legal realism, en cuanto se interpretó como un acercamiento de la actividad interpretativa del Derecho a la realidad social[23] (véase Capítulo I).

Morgenthau señaló además en su artículo que “el Derecho internacional se encuentra en estado atrasado de desarrollo científico”, “ha retrocedido hasta donde la ciencia del Derecho se encontraba […] durante las últimas décadas del siglo diecinueve”. Las normas que componen el ius internacional, advertía, debían ser interpretadas en el “contexto sociológico de los intereses económicos, las tensiones sociales, y ansias de poder”. Decía que mientras los tribunales internacionales mantenían todavía posturas interpretativas “formalistas”, “en el área internacional, el error metodológico de negar el contexto sociológico del Derecho internacional ha llevado a peores consecuencias aún”[24]. El periodo al que hace a alusión es el de entreguerras, durante el cual el Tribunal Mundial empezó a funcionar regularmente.

Lo que Morguenthau llama “teoría funcional del Derecho internacional” y su crítica al establishment internacionalista guarda una similitud sorprendente con las observaciones de los jurista progresistas con respecto a la doctrina contractual del legal classicism. Su propuesta es que el elemento definitorio de la validez de los acuerdos internacionales no sea el mero hecho de que los Estados presten su consentimiento formal. Señala que se debe tener en consideración la condición de las partes del acuerdo, citando nada menos que al americano Pound, y su doctrina sobre la invalidez de las clausulas abusivas de los contratos celebrados por partes en desigualdad de circunstancias. La igualdad de derechos entre empleador y empleado, decía Pound, sólo puede ser considerada “una falacia para todo aquel que sea consciente de las condiciones industriales actuales”[25]. En consecuencia, Morguenthau opinaba que los tratados impuestos por Estados en situación de superioridad no deberían ser considerados válidos[26]. Siguiendo esa misma deriva argumentativa, Jessup señaló, en 1942, durante un discurso ante la ASIL, que los juristas internacionalistas debían enfocarse en superar los moldes jurídicos formalistas del status quo y reemplazarlos por “law in motion[27].

Durante la Segunda Guerra, todo esto ya era un presupuesto adoptado por la comunidad académica. En 1943, un destacado internacionalista americano escribía en la AJIL: “sólo los reaccionarios patológicos siguen argumentando en contra de la premisa de que el mundo necesita una […] estructura económica”. Señalaba además que el problema más trascendental de los acuerdos firmados a partir de 1919, es que tenían “demasiado Derecho, y muy poco de economía”, por lo que tuvieron que pasar más de dos décadas para que la relación entre la realidad económica y la paz fuera por fin “more generally acknowledged if not understood[28]. “La prosperidad y la paz no son entidades separadas”, apuntaba Hull en una de sus declaraciones públicas, y añadía que “el bienestar económico de las personas” era la mejor “protección” contra la guerra[29].


[1] Andrew Bennett y G. John Ikenberry, “The Review’s Evolving Relevance for U.S. Foreign Policy 1906–2006”, American Political Science Review, 2006, pp. 653-654.

[2] Véase Annette Freyberg-Inan, What Moves Man: The Realist Theory of International Relations and Its Judgment of Human Nature (State University of New York Press, Nueva York, 2004), pp. 67-68.

[3] Steinberg y Zasloff, “Power”, pp. 71-73.

[4] Cfr. William E. Scheuerman, “The (classical) Realist vision of global reform”, International Theory, 2, 2010, pp. 246-282.

[5] Cfr. Robert William Davies, “Edward Hallett Carr, 1892-1982”, en Proceedings of the British Academy, 69, 1983, pp. 485-486.

[6] Carr, op. cit., p. 50.

[7] Carr, op. cit., pp. 51-80.

[8] Cfr. Judith Goldstein, Miles Kahler, Robert O. Keohane, Anne-Marie Slaughter, “Introduction: Legalization and World Politics”, International Organization, 54, 2000, p. 391

[9] Texto del Manifiesto Comunista disponible en http://www.marxist.org. Véase análisis de la trascendencia del marxismo en la doctrina internacionalista en Tamedly, op. cit., pp. 92-122.

[10] Ludwig von Mises, La Acción Humana (3° ed. rev., Unión Editorial, Madrid, 1980), p. 998.

[11] Edward Raymond Turner, “The Causes of the Great War”, American Political Science Review, 9, 1915, pp. 16–35.

[12] La Guerra de Secesión estaba muy presente entre los políticos y académicos americanos aún durante la Segunda Guerra Mundial; véase e. g. Alice Morrissey  McDiarmid, “American Civil War Precedents: Their Nature, Application, and Extension”, AJIL, 34, 1940, pp. 220- 237

[13] Fenwick, “International Law and International Trade”, op. cit., p. 285.

[14] Holmes, “The Path of Law”, op. cit., p. 474.

[15] Philip Marshall Brown, “International Revolution”, The AJIL, 29, 1935, p. 673. Brown era un admirador de las acciones diplomáticas de Hull, como se puede apreciar en otro artículo, Philip Marshall Brown, “The Good Neighbor Policy”, The AJIL, 30: 2, 1936, pp. 287-290

[16] Payson Wild, “What is the Trouble with International Law?”, American Political Science Review, 32, 1938, p. 479.

[17] Wild, op. cit., pp. 491-492.

[18] Claude, op. cit., p. 88.

[19] Cfr. Steinberg y Zasloff, “Power…”, op. cit., pp. 71-73.

[20] Cfr. William E. Scheuerman, Hans Morgenthau: Realism and Beyond (Polity Press, Cambridge, 2009), pp. 11-39.

[21] Hans J. Morgenthau, “Positivism, Functionalism, and International Law”, AJIL, 34, 1940,  p. 264: “Permanent Court of International Justice still follows the time honored pseudo-logical method […] which prevailed in the jurisdiction of the domestic supreme courts at the turn of the century”.

[22] Véase sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos: Muller v. Oregon, 208 U.S., 412, (1908).

[23] Cfr. Horwitz, The Transformation of American Law, op. cit., pp. 208-210.

[24] Morgenthau, “Positivism, Functionalism, and International Law”, op. cit., pp. 264-271.

[25] Citado en Horwitz, The Transformation of American Law, op. cit., pp. 33 y ss.

[26] Morgenthau, “Positivism, Functionalism, and International Law”, op. cit., ibid.

[27] Philip Jessup, “International Law in the Post-War World”, en American Society of International Law, Proceedings  of the American Society of International Law (ASIL, Washington, 1942), p. 50.

[28] P. E. Corbett, “World Order–An Agenda for Lawyers”, AJIL, 37, 1943, p. 207 y 209. Por otra parte, siguiendo la misma idea, Benjamin H. Williams, “The Coming of Economic Sanctions into American Practice”, AJIL, 37, 1943, p. 386: “As the architects of a new world order now draw up plans for the defense of the international community against war, they can include economic sanctions with greater assurance of American approval than in 1919”.

[29] Citado en George A. Finch, “Secretary of State Hull´s Pillars of Enduring Peace”, AJIL, 31, 1937, p. 691.

El Movimiento Progresista en el constitucionalismo americano

El Movimiento Progresista en el constitucionalismo americano

Por Aparicio Caicedo C. 

Extracto del libro El New Deal del Comercio Global: génesis ideológica del ordenamiento económico de las posguerra (de próxima publicación con Unión Editorial, 2012)

En Estados Unidos, el término “progressive movement” se empezó a utilizar a finales del siglo XIX para referirse a la línea de pensamiento crítica con el liberalismo decimonónico[1]. Desde una perspectiva histórica, el movimiento progresista se ubica, aunque con matices particulares, dentro de la vertiente genérica del liberalismo socialdemócrata, junto al fabianismo británico y al socialismo prusiano. Se presentó a finales del siglo XIX como una alternativa al supuesto predominio del laissez faire en la Política, el Derecho y la Economía; y también como opción moderada frente a otros movimientos ideológicos radicales, como el comunismo y el anarquismo, que por entonces cobraban fuerza en distintos sectores de la sociedad[2].

Se puede definir en términos muy amplios el progresismo estadounidense, siguiendo a Arthur S. Link y Richard L. McCormick, como la forma “en que una generación entera de americanos se definía políticamente a sí mismos y respondía a los problemas de la nación durante el cambio de siglo”[3]. Fundamentalmente, señala el historiador Alonzo L. Hamby, los progresistas se veían a sí mismos como “defensores de la democracia” en el enfrentamiento contra los grupos de interés (conglomerados industriales y financieros), como “los cruzados con una misión moral”, “defensores de la justicia social” en las relaciones entre distintas clases sociales[4]. Lewis L. Gould apunta que el movimiento progresista tenía por reivindicación la realización de reformas orientadas a abrir el proceso político to influences outside the smoke-filled rooms of the state machines or the powerful lobbyist[5]. Se trataba, en el campo jurídico, de un consenso creciente sobre la necesidad supuesta de reformular los principios del sistema constitucional, adaptándolos a las condiciones de una sociedad trastornada por el auge del capitalismo industrialista.

No fue exclusivo patrimonio de ninguna bandera partidista; más bien se caracterizó por una gran diversidad[6]. Existía, eso sí, un consenso epistemológico básico entre varios grupos de reformistas sobre los principales problemas sociales de la época, y los mecanismos sociales para enfrentarlos. Dicho consenso consistía en tres elementos: en primer lugar, la animadversión hacia los monopolios y cárteles empresariales (este es el elemento, como veremos, más distintivamente americano). En segundo, el rechazo hacia el individualismo ético y doctrinal del liberalismo clásico. Y, en tercer lugar, como consecuencia del segundo, la defensa de la intervención del Estado a través de mecanismos tecnocráticos para solucionar las supuestas inequidades sociales generadas por el crecimiento industrial. Ello desde luego no obsta que cada facción del universo progresista haya hecho hincapié en alguno de estos puntos más que en otros, en distintos momentos, e incluso haya llegado a proponer soluciones muy distintas[7]. Tanto es así que entre sus mayores exponentes se encuentran líderes de diverso signo político, incluso adversarios acérrimos, a lo largo de casi cuatro décadas. Desde el sillón presidencial, tanto el republicano Theodore Roosevelt (1858-1919), con sus medidas legislativas contra el poder de los monopolios, como poco después Woodrow Wilson (1856-1924), con su New Freedom, y años más tarde Franklin D. Roosevelt, con su New Deal, defendieron el mayor involucramientos del Gobierno en defensa de los “grupos vulnerables” frente a los “grupos privilegiados”[8]. Se trató además de un proceso ascendente, gradual, que no cuajaría por completo hasta 1930, precisamente con el New Deal[9].

En el ámbito jurídico, célebres magistrados del Tribunal Supremo como Oliver Wendell Holmes (1841-1935), con sus lapidarias críticas a la jurisprudencia de la Era Lochner[10], Louis D. Brandeis (1856-1941), mentor del credo constitucional wilsonaneano[11], o el máximo defensor del judicial self-restraint e ideólogo del New Deal, Felix Frankfurter[12] (1882-1965), impregnaron también sus posturas críticas en el case law constitucional.

A su llegada al Congreso federal, Hull sintió la fuerza que estaba tomando el movimiento progresista a nivel nacional: “cada vez más las ideas progresistas se estaban esparciendo por el país. Podía ver signos en cada rincón de alguna clase de cambio fundamental en el futuro cercano”[13]. En este contexto, escoge como referente ideológico al político Demócrata Woodrow Wilson. Este profesor de Ciencia política, jurista y antiguo rector de la Universidad de Princeton llegó a la presidencia de Estados Unidos en 1913, poniendo fin a décadas de predominio republicano. Su llegada a la Casa Blanca significó para sus seguidores una inyección de idealismo, como se desprende de las palabras del propio Hull:

“La victoria de Woodrow Wilson fue para mí el inicio de una nueva era. […] Había un gran entusiasmo entre las fuerzas progresistas por el derrocamiento de las poderosas falanges reaccionarias que habían gobernado la nación con puño de hierro por sesenta años. Para los vencedores el gran día había llegado”[14].

El discurso de Wilson atrajo a personajes como Hull porque ofrecía un credo filosófico que articulaba su propia manera de comprender el mundo, un discurso ideológico que los ayudaba a interpretar un periodo de cambios. Como el primer “intelectual público” americano, Wilson dotó a una generación de los argumentos necesarios para canalizar su incertidumbre; se convirtió así en un referente de moralidad política para sus seguidores. “Otro Wilson”, señalaba muchos años después Hull, “se necesita para […]  desvincular […] en las altas esferas a quienes se encuentran ejerciendo corruptamente el poder del Gobierno por medio del uso del dinero”[15].

A. Contexto histórico: de la “Gilded age” a la “progressive era”

En definitiva, como cualquier otro periodo de realineación ideológica, el progresismo se fundamentaba en la interpretación teórica de una realidad que generaba nuevas tensiones. Particularmente a partir de 1870, y hasta la Primera Guerra Mundial en 1914, la intensificación del comercio, el libre flujo de capitales y las migraciones masivas redujeron en efecto el control del Estado sobre la actividad económica y supusieron un periodo de inusitada prosperidad global: la primera globalización. En la historia americana, este periodo es conocido como la Edad Dorada (Gilded Age)[16]. Se produjo además por primera vez un auténtico proceso de “especialización internacional del trabajo”, dado que la gran mayoría de países adaptaron sus economías a los requerimientos del mercado global[17]. En consecuencia, los dogmas del laissez faire ganaron una relativa aceptación por parte de la élite estadounidense. Durante este periodo, por regla general, los gobiernos del mundo industrial se abstuvieron de intervenir en la economía, a menos que ello resultase necesario para preservar los derechos de inversores y comerciantes, o en ocasiones para impulsar la expansión de la industria local[18]. Por otra parte, este lapso de inusitado crecimiento económico, si bien supuso un incremento de los estándares generales de vida nunca antes visto, también provocó una profundización de la desigualdad económica. Mientras un sector mayoritario de la sociedad (empresarios, banqueros, comerciantes, migrantes, etc.) experimentó una opulencia económica y niveles de vida sin precedentes históricos, otros grupos (mineros, agricultores, obreros, etc.) también se enfrentaron a distintas experiencias desconocidas hasta entonces de marginación social y hacinamiento urbano[19].

Todos los efectos sociales de la industrialización capitalista, tanto los positivos como los negativos, se manifestaron de forma especial en Estados Unidos, una nación que encabezaba todos los indicadores de crecimiento de la época[20]. Desde la década de 1870 en adelante, la economía americana experimentó una excepcional expansión; su producción industrial llegó a alcanzar el liderazgo mundial a finales del siglo XIX. Además, sus principales indicadores económicos subían a un ritmo mucho mayor que los europeos: ingreso per cápita, producción de acero y petróleo, crecimiento de la población, consumo de energía, etc.[21]. La interferencia del Gobierno en la economía era, además, mínima en términos comparativos. Se convirtió por tanto en un polo de atracción de inmigrantes, principalmente provenientes del Viejo Continente, puesto que el nivel salarial y estándar promedio de vida eran significativamente superiores a los del resto del mundo, por más que los índices de desigualdad fueran también más extremos[22] (lo cual era consecuencia natural a su vez de un flujo masivo de inmigrantes que engrosaba constantemente los estratos más pobres, frente a una relativa pasividad en el crecimiento demográfico de los sectores más opulentos)[23].

Todo ello motivó un periodo de auge de propuestas políticas de corte socialista, conocido como la “Progressive era”. Hull, en sus días como legislador estatal y juez en el agrícola Tennessee, experimentó de forma directa muchos de los efectos del proceso de industrialización. La imagen del mundo que descubre en su juventud es el reflejo de estos años de expansión económica, y de nuevos problemas que se convertían en el centro del debate. Él mismo describe esta realidad:

“desde la Guerra Civil los Estados Unidos han sido dominados por […] grupos privilegiados. […] En consecuencia, la nación se estancó en relación con los problemas públicos más importantes. La legislación relacionada a la agricultura, trabajo, finanzas y tributos, […] se pospuso por mucho tiempo. […] [L]a nación ha sido maniatada por los grandes cárteles y monopolios operando virtualmente sin restricción. La gran clase media—el punto de apoyo de toda democracia—ha cargado junto a la clase trabajadora con el peso de las políticas discriminantes del Gobierno”[24].

Como podemos apreciar en estas palabras, dos incidentes históricos resultaron decisivos en la delineación política de esta generación. En primer lugar, el surgimiento en Estados Unidos de los que él llama “grupo privilegiados”: la consolidación económica de los magnates capitalistas y su cercana vinculación a las esferas de poder político. En segundo lugar, el hecho de haber crecido en una sociedad marcada por las secuelas de un cruento enfrentamiento fratricida, la Guerra Civil Americana, evento que dejó—parafraseando a Holmes—una generación entera “tocada por el fuego” de la polarización política[25].

I. El poder del dinero: crony capitalism

Hay una cuestión que nos importan del proceso de drástica concentración del poder económico ocurrido en Estados Unidos durante las últimas décadas del siglo XIX: el surgimiento de una élite de empresarios capaces de distorsionar las condiciones del mercado en su favor, mediante prácticas monopólicas y formación de cárteles, siempre gracias a los privilegios concedidos por el Estado, en un sistema de continua connivencia entre las élites políticas y empresariales.

1. Los trusts y la regulación de la competencia.

Durante la Edad Dorada se consolidaron grandes conglomerados industriales a escala nacional en sectores como el acero, el petróleo, las manufacturas, el azúcar o los ferrocarriles. Durante este periodo también se dieron a conocer los robber barons[26], magnates de la industria y las finanzas que amasaron enormes fortunas, con un alto nivel de influencia en todas las instancias del poder político. Y algunos de estos empresarios aprovecharon su posición dominante para manipular los precios del mercado con el fin de reducir o eliminar la competencia, gracias a prebendas y privilegios estatales (concesiones de explotación, aranceles proteccionistas, etc.)[27].

El vertiginoso avance experimentado por aquellos días en las telecomunicaciones y el transporte, además, hizo posible un alto grado de coordinación entre empresas que antes estaban prácticamente incomunicadas entre sí[28]. Y en la medida que las maniobras monopólicas, reales o aparentes, se iban haciendo más frecuentes, la discusión sobre la posibilidad de regular sus actividades se apoderó del debate político. El caso más paradigmático fue el de la empresa petrolera Standard Oil Company, propiedad del legendario empresario David D. Rockefeller (1839-1837). Durante la década de 1870, esta sociedad se convirtió en la principal productora de crudo de Estados Unidos, llegando a controlar la mayor parte de la producción nacional. Fue capaz de sacar a muchos de sus adversarios y proveedores del mercado, gracias a su mayor eficiencia productiva, que le permitió reducir los precios drásticamente[29]. Sin embargo, el Gobierno de Ohio, sede original de Standard Oil, ordenó la disolución de la compañía gracias a la presión de otros competidores que la acusaron de abusar de su posición de liderazgo. En consecuencia, el magnate petrolero decidió mudar su domicilio a New Jersey y ampararse en la figura legal del trust para seguir expandiendo su dominio en el mercado. El Gobierno de New Jersey, por su parte, permitió por primera vez la existencia legal de holdings empresariales (conocidos entonces como trusts) con capacidad de poseer acciones en sociedades de otros estados[30].

Por otra parte, se hizo práctica común que empresas competidoras, pertenecientes a la misma rama productiva, se aliaran en cárteles (conocidos entonces comúnmente como combinations) para concertar precios mínimos de sus productos o la asignación de cuotas de mercado, expresadas éstas en topes de producción, especialización por nichos, o en reparto por áreas geográficas determinadas[31]. Unas veces se trataba de un pacto, formal o informal, entre varias compañías; y otras, cuando ello era necesario para eludir controles legales, de la fusión de varias firmas en una sola[32]. Este proceso necesitaba ir acompañado, para ser eficaz, de restricciones arancelarias que permitiesen manipular el mercado local. Dicho fenómeno se dio en diversos ámbitos empresariales: metalurgia, explosivos, productos químicos, etc. Tal es el caso, por ejemplo, de U.S. Steel, empresa auspiciada por el magnate de las finanzas, John Pierpont Morgan (1837-1913), en la cual se fusionaron varias firmas productoras de acero que dominaron el mercado americano por muchos años[33]. No obstante, como señala Thomas J. DiLorenzo, “jamás hubo pruebas concretas de que los trust y las ‘fusiones’ de finales del siglo XIX en realidad hayan perjudicado a los consumidores […] utilizando la colusión para restringir la producción a fin de aumentar los precios”. Y a pesar de ello, para el movimiento progresista perduró “el mito de que el monopolio es una característica intrínseca del capitalismo y que debe ser controlado y regulado mediante una normativa antimonopolio ilustrada”[34].

Es a partir de entonces cuando el término trust se asoció con la idea de competencia abusiva, de concentración de poder corporativo; se utilizó como sinónimo de monopolio o cártel empresarial y se transformó así en la preocupación central de la lid partidista. Todo esto motivó la promulgación de leyes federales antimonopolio, orientadas a prevenir la distorsión de la competencia[35]. Y no es que la concentración del poder empresarial bajo el patrocinio del Gobierno haya sido prodigio exclusivo de Estados Unidos; por el contrario, estos fenómenos constituyeron una tendencia general en las naciones industrializadas de la época. Lo que sí constituyó una cuestión excepcional en el panorama norteamericano es precisamente el desarrollo de la legislación y jurisprudencia especializada, el Antitrust law[36].

2.  El poder corporativo en el proceso político: pressure politics   

Durante la segunda mitad del siglo XIX, surgió en Estados Unidos un nuevo método de participación política conocida en el argot académico como “política de presión” (pressure politics), basado en el ejercicio del lobbying corporativo. Este es quizá, hasta el día de hoy, uno de los signos distintivos de la política americana: el alto grado de institucionalización de la participación de las asociaciones privadas en el proceso de deliberación política, particularmente mediante el apoyo financiero a políticos durante las elecciones[37].

Como señalamos antes, durante la Edad Dorada se generó un creciente nivel de influencia por parte los grupos industriales en el Gobierno, lo cual se debió a la profunda transformación en las relaciones institucionales entre la clase empresarial y el Congreso federal[38]. Los colectivos industriales pertenecientes a determinadas ramas productivas, ahora coordinados entre sí, empezaron a canalizar la defensa de sus intereses comunes a través de  asociaciones (trade associations). Las empresas localizadas en distintos puntos del país comenzaron a cobrar conciencia de los beneficios derivados de actuar de manera conjunta. Empresas de todo tipo incurrieron en este nuevo modus operandi: desde los productores agrícolas hasta la industria del acero. Esto permitió a los colectivos corporativos ejercer presión ante los órganos del Gobierno federal—básicamente ante el Congreso—de forma más coordinada y eficaz[39].

En la práctica, estas agrupaciones empresariales lograron constituirse en los únicos interlocutores presentes en el proceso de regulación económica[40]. Si bien se dieron situaciones similares en el resto de “países de industrialización tardía” del mundo[41], es en Estados Unidos donde este nuevo paradigma institucional de interacción empresa-Gobierno toma matices muy particulares[42]. La estrecha vinculación entre poder político y económico degeneró en crudo contubernio entre las facciones industriales y la dirigencia política en los distintos niveles de Gobierno[43]. Es una situación que en la actualidad se alude como crony capitalism, o “capitalismo de Estado”: un sistema económico en el que el éxito empresarial no depende de la libre competencia por satisfacer a los consumidores, sino de la concesión de privilegios estatales como aranceles proteccionistas, contratos públicos, subsidios, monopolios de explotación, etc.[44]. Para Hull, como para gran parte de la opinión pública de entonces, este era uno de los principales males sociales; los que él llamaba “grupos privilegiados” se habían apoderado virtualmente de todas las instancias del Gobierno[45].

II. Secuelas de la Guerra civil: el Norte y el Sur.

El origen sureño de Hull constituye otro de los aspectos más importantes para poder comprender su trayectoria ideológica, y las circunstancias de su generación. Los años en Tennessee lo expondrían de forma especial a los efectos negativos del industrialismo, en una región que todavía se enfrentaba a la devastación sufrida por la Guerra Civil y una clase política que aún se sentía humillada por la derrota. Pese a tratarse de un conflicto interno, la Guerra Civil Americana fue de enormes proporciones. El número de vidas humanas perdidas hizo de aquel enfrentamiento uno de los más letales hasta ese momento.

Una vez finalizado el conflicto con la aplastante victoria del Gobierno de la Unión, apenas unos años antes del nacimiento de Hull, se consolidó el predominio económico y político de las élites industriales de los estados del Norte[46], auspiciadas primordialmente por el Partido Republicano. Ello motivó el profundo descontento de la clase dirigente de los estados del Sur, cuyo modo de sustento económico, basado en la explotación esclavista de la agricultura, fue trastocado con la abolición. Los estados norteños se convirtieron en los grandes centros económicos. Mientras, los antiguos estados confederados se sumían en la pobreza y el conflicto social que generaba la nueva forma de convivencia interracial. Todo esto motivó una aguda realineación electoral de diversos sectores en virtud de sus intereses. El Partido Demócrata se granjeó el apoyo de las élites sureñas y la clase media, ambos sectores identificados a sí mismos como víctimas del abuso del Gobierno federal y del poder corporativo. A su vez, el Partido Republicano tendió a ganarse la lealtad de las élites industriales del Norte y los esclavos liberados del Sur, haciendo causa común de su rechazo hacia los valores conservadores y el esclavismo. La élite republicana recordaba la Guerra Civil como el triunfo moral del progreso frente al atraso social, la imposición de la civilización sobre la barbarie. La clase política del Norte era partidaria de un modelo de expansión industrial y financiera sustentada en el apoyo del Gobierno federal, lo que por entonces se llamaba el American system: un esquema de crecimiento sustentado en gasto público en infraestructura y en una política comercial proteccionista. El Gobierno federal se convirtió en el eje central de la política económica, financiera y tributaria—en perjuicio de los gobiernos estatales—con el afán de consolidar la integración económica a escala nacional. Es decir, empezó un proceso de centralización del poder de regulación y gestión de la economía[47]. En este sentido, se puede decir que los grupos industriales y financieros fueron los auténticos precursores de la expansión del Gobierno federal, aunque únicamente como herramienta de desarrollo corporativo. Los sureños, por el contrario, fueron durante muchos años defensores de la soberanía estatal frente a las injerencias del poder central y veían la Guerra Civil como una lamentable derrota que había resultado en una ocupación extranjera, considerada tan ilegal como inmoral.

Como Southern-Democrat, para Hull las desigualdades generadas por el auge del capitalismo industrial tenían como causa común el predominio político de la “aristocracia industrial”. Éste, como el también sureño Wilson, reconocía favorablemente el efecto unificador que tuvo el enfrentamiento, así como el fin de la aberración esclavista; no obstante, fueron siempre críticos con el modelo político y económico impuesto a partir de entonces[48]. Para la “historiografía progresista”[49], la experiencia posterior a la Guerra Civil constituía la evidencia más directa de que nada se lograría con garantías declarativas para lograr la libertad e igualdad plena, porque las reformas constitucionales y leyes que declararon la igualdad de los ciudadanos negros no resultaron suficientes para asegurar su plena inserción social[50]. Si bien el estatus jurídico de los antiguos esclavos cambió a partir del triunfo del bando abolicionista, sus condiciones socioeconómicas siguieron siendo casi tan precarias como antes del enfrentamiento. En general, las élites republicanas, bajo el eslogan “free soil, free labor, free men”, se limitaron a defender un modelo corporativista. Y, según comenta Laura F. Edwards, no hicieron nada por “enfrentar las inequidades que se generaban en la práctica, ya sean económicas o legales”[51].

Más aún, para el progresismo se trató de una cuestión en la que se ponía de relieve el contubernio entre poder político y económico: se defendieron los intereses de la industria mediante una política comercial que protegía con altos aranceles a las importaciones la producción industrial nacional, en perjuicio de los intereses económicos de los explotadores agrícolas[52], de la misma manera que se afianzó la presencia de los conglomerados financieros a nivel nacional[53]. La expansión del poder federal, como apuntó George Roche, significó una puerta abierta a la corrupción política y el corporativismo estatal, bajo una tapadera de políticas de desarrollo industrial que sólo servían para favorecer intereses especiales[54].

No obstante, la visión progresista de la historia presentó los dogmas ideológicos del liberalismo clásico como una de las causas de la debacle sufrida, pasando por alto la contradicción inherente entre el corporativismo estatal y los postulados básicos del librecambismo. Ello ocasionó una importante tergiversación de términos: el concepto “capitalismo” se fundió con el de crony capitalism. Todo debido en buena medida al crudo cinismo retórico de los supuestos defensores del laissez faire, quienes se habían convertido en los agentes fundamentales del estatismo corporativista.

B. La reformulación del esquema constitucional americano

El movimiento progresista fue el comienzo de un largo proceso de replanteamiento del pensamiento constitucional en Estados Unidos, lo que se conoce como Progressive legal thought[55]. Fue un proceso de conversión doctrinal, intermitente y gradual, que se inicia con la denominada Progressive Era, a mediados de 1890, pasa por un periodo de debacle durante la década de 1920 bajo el reinado republicano, y llega a su clímax a partir de la Gran Depresión de 1929. En el pensamiento progresista, el núcleo del debate estaba en la crítica de los paradigmas jurídicos del Classical legal thought (también denominado en ocasiones como Classic common law). La idea raíz era la de reformular el esquema planteado por los founding founders, considerado obsoleto para afrontar una realidad profundamente trastocada por el auge capitalista. Wilson, gurú intelectual del progresismo, sostenía enfáticamente que “las leyes de este país” no habían avanzado al ritmo de los cambios económicos y políticos de los últimos años. “Es por ello que estoy obligado a ser un progresista”, añadía, porque su misión era la de ajustar el Derecho a las condiciones del presente[56]. Se trató, como apuntan Ronald J. Prestritto y William J. Atto, de “un rechazo directo y consciente de los principios originales de la Constitución americana”[57]. Por ello comenzaremos exponiendo cuál era esa manera de comprender el Derecho contra la que se revelaron los juristas progresistas. Esta parte, como veremos, es fundamental para nuestro análisis.

I. Classical legal thought: liberalismo constitucional.

La esencia ideológica de los framers de la Constitución americana había sido el resultado de una época marcada por la efervescencia de los ideales liberales: derechos naturales del hombre, libertad frente al Estado, igualdad ante la ley, etc. Estos cánones teóricos, con sus más y sus menos, se convirtieron en la esencia del constitucionalismo decimonónico,basado en el ideal jeffersoniano sobre la defensa de la vida, la propiedad y la libertad como únicas tareas legítimas del Gobierno y límite infranqueable de su actuación[58]. Y el periodo de expansión capitalista anteriormente descrito fue lo más cercano que había estado el mundo de ese paradigma resumido en el antiguo eslogan de los fisiócratas franceses: “laissez faire, laissez passer, le monde va de lui-même”.

Por otra parte, el principio evolucionista, pilar argumentativo del influyente intelectual Herbert Spencer[59], tuvo una gran trascendencia en el resurgir del liberalismo jurídico americano[60]. Aunque esta idea originó una suerte de satanización en la opinión pública, donde a menudo se la confundió con mero “darwinismo social”. Pasaban por alto el hecho de que las tesis de la “evolución social”, en las cuales se amparó la tradición liberal, eran anteriores a Darwin y no aludían a la selección de aptitudes físicas biológicamente heredadas, sino al constante proceso de experimentación humana con instituciones que eran depuradas de generación en generación, bajo un régimen de máximo respecto a la libertad del individuo y sin la interferencia del poder político[61].

El predominio filosófico del liberalismo clásico se consolidó en el entorno jurídico estadounidense bajo el patrocinio de autores como Thomas Cooley, cuya influyente obra de 1868, Constitutional Limitations[62], sentó las bases teóricas de esta corriente doctrinal[63]. Este esquema ideológico ganó gran aceptación entre la crème de la profesión jurídica en Estados Unidos, y generó un nuevo paradigma dominante conocido hoy en la historiografía jurídica como Classical legal thought[64], el cual influenció hondamente el case law del Tribunal Supremo hasta la década de 1930[65]. Ello fue además alentado, al menos en teoría, por una élite académica que ansiaba dotar de credenciales científicas al estudio del Derecho, concebido éste como una disciplina independiente, conceptualista, dedicada a la formulación de principios universales y objetivos, por medio del estudio racional y sistemático de casos judiciales paradigmáticos[66].

El legal classicism constituía en definitiva la plasmación de los paradigmas políticos de la tradición liberal en el ámbito del Derecho. En el entorno jurisprudencial, se trató, por un lado, de una pronunciada preferencia de los jueces por la protección de las libertades económicas frente cualquier injerencia regulativa proveniente del poder legislativo; y, por otro, de una estricta limitación de las competencias de regulación económica asignadas por la Constitución al Congreso federal[67]. La intrusión de la autoridad pública era apenas tolerada en cuanto fuese estrictamente necesaria para proteger “la vida, la salud o la moral”, y menos aún cuando provenía del Gobierno federal, dado que la regulación de la economía se consideraba por tradición competencia de los gobiernos estatales[68].

Herbert Hovenkamp plantea elocuentemente la esencia del pensamiento jurídico clásico, siguiendo las pautas comunes de la crítica progresista:

“veían el Derecho como proveniente de una fuente trascendente, como si existiera independientemente de los tribunales y las legislaturas que formulaban las reglas […]: los tribunales sólo debían aplicar un conjunto de reglas determinadas a una disputa legal privada, tal como un ingeniero debía determinar la carga que un puente podría soportar, o un paleobotánico la edad de un árbol. En la solución de disputas legales privadas, tal como un caso contractual o un desacuerdo sobre la titularidad de la propiedad, el pensamiento jurídico clásico no consideraba al Estado como un “policy-maker” [sic], sino como un intermediario de derechos preexistentes”[69].

Intentaremos resumir las bases conceptuales del legal classicism en cuatro postulados básicos[70]. En primer lugar, los classic lawyers sostenían que el aparato normativo del Estado no constituía la fuente primordial del Derecho, sino los usos y costumbres sociales (ej. prácticas mercantiles, contratos civiles, etc.). Sostenían que la estabilidad social no dependía del empleo de medios coercitivos (ej. sanciones penales y la regulación de la  actividad económica) sino de instituciones que facilitasen y pudiesen canalizar la interacción espontánea de los individuos (ej. arbitraje, mediación, etc.).

En segundo lugar, el clasicismo legal era fiel a la doctrina de la “armonía natural de los intereses”[71] o del “orden espontáneo”[72], cuya premisa básica es que los eventuales conflictos de intereses entre distintos grupos sociales (ej. empresarios y trabajadores, ricos y pobres, etc.) son siempre superables si se confía primordialmente en la libertad individual, y en las instituciones judiciales, antes que en las directrices de una autoridad política centralizada. Así, los miembros de una comunidad, al buscar la realización de su beneficio personal, contribuyen aún sin saberlo al beneficio común[73]. El Derecho debía ser por tanto una institución neutral, en la que no cabían diferenciaciones grupales, ni leyes encaminadas a defender los derechos de ciertos colectivos vulnerables. En palabras del magistrado del Tribunal Supremo, Henry Brown (1836-1913), todo tipo de “class legislation” debía ser considerada arbitraria, por obedecer  “al deseo de una clase de mejorar su situación a expensas de otra”[74]. Oponían así el concepto tradicional de Derecho, como un conjunto de principios trascendentes en el tiempo, al de legislación, considerada esta como un conjunto de órdenes reglamentarias dictadas por alguna agrupación preponderante en los órganos legislativos respectivos[75].

En tercer lugar, se consideraba que los eventuales conflictos entre grupos o personas no eran fruto de antagonismos esenciales, sino de meras diferencias eventuales. Por tanto, cualquier controversia o antagonismo se presumía superable mediante la aplicación de la “lógica formal” de la “ciencia jurídica”, basada únicamente en construcciones conceptuales y principios universales, formulados en abstracciones teóricas, ilustrados en las “ficciones legales” propias de la tradición jurisprudencial del common law. El proceso de adjudicación judicial se consideraba así un terreno autónomo, ajeno a la parcialidad y el sectarismo de la lid política. La legislación parlamentaria era, por el contrario, artificial en cuanto producto del enfrentamiento entre facciones partidistas y no de la rigurosa “lógica científica del Derecho”. El juez únicamente articulaba de forma más precisa principios jurídicos generales, y encontraba así respuestas precisas para casos concretos. En palabras de un jurista inglés, Lord Mansfield, el common law clásico “no consistía en casos particulares, sino en principios generales, lo cuales son ilustrados y explicados en tales casos[76].

Por último, y como consecuencia de lo anterior, creían  que el arraigo de las instituciones jurídicas en la sociedad evolucionaba mejor sin la intervención “artificial” y arbitraria del Gobierno. Confiaban en el paulatino progreso de la sociedad hacia mejores fórmulas organizativas, pero no en los cambios impuestos por el Estado. Los legal classic lawyers se oponían por tanto a la intervención estatal orientada a alterar impositivamente determinadas condiciones sociales o conductas nocivas[77]. No obstante, como señalaremos repetidamente, teoría y práctica pocas veces fueron de la mano, lo cual es importante tener presente, para no confundir la validez de estos preceptos doctrinales con las motivaciones personales de sus patrocinadores.

Donde se hizo más evidente el predominio de estos cánones de pensamiento fue en el case law del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, primer blanco de los ataques progresistas[78]. Uno de los ejemplos más claros del predominio jurisprudencial de la posición liberal fue la sentencia Pollock v. Farmers’ Loan & Trust[79], de 1895. Por medio de dicha decisión, el Supremo americano declaró la inconstitucionalidad de la Revenue Act of 1894, ley por la que se estableció, por primera vez en tiempos de paz, un impuesto a la renta en Estados Unidos. Dicha medida legislativa había sido auspiciada por el legislador Demócrata Benton McMillin (1845-1933), nada menos que el mentor político de Cordell Hull. El pronunciamiento del Tribunal motivó una profunda crítica por parte de quienes defendían el impuesto a la renta como una medida distributiva de la riqueza y fuente de recursos fiscales. Por el contrario, entre los círculos empresariales el fallo fue aclamado con beneplácito[80]. Además, el mismo año, la sentencia United States v. E. C. Knight Co.[81] restó eficacia a la Sherman Antitrust Act of 1894, primera pieza legislativa destinada a regular las prácticas ilegítimas de cárteles y monopolios corporativos[82]. El caso Pollock y sus secuelas jurisprudenciales convencieron a Hull, como él mismo señala, de la necesidad de cambiar la concepción teórica de la Constitución. “Yo pensaba que había posibilidad para otra lectura interpretativa de la Constitución”, apuntó años después[83].

El hito más emblemático de lo que se llamó el “constitucionalismo del laissez faire vino en 1905, con la controversial sentencia Lochner v. New York[84], por la que se declaró inconstitucional una ley estatal que establecía un horario máximo de jornada laboral. El dictamen se basó en que tal disposición constituía una violación del principio de libertad de contratación, contenido en la Enmienda XIV de la Constitución. Para los classic common lawyers, la libertad de contratación representaba la quintaesencia de la libre competencia. En consecuencia, cualquier interferencia estatal en la libertad de fijar los términos de contrato, más aún cuando favorecía genéricamente a un determinado colectivo antes que al “interés general”, constituía un ataque frontal a la “neutralidad” de la “leyes naturales” de la competencia[85]. Desde la disidencia, el magistrado Holmes rechazó este fallo catalogándolo como una postura interpretativa que reflejaba las inclinaciones ideológicas personales de la mayoría. Holmes llegó incluso a aludir el individualismo implícito en la decisión: “[t]he Fourteenth Amendment does not enact Mr. Herbert Spencer’s Social Statics[86]. Dicha sentencia se convirtió rápidamente en el referente de la pugna ideológica entre el establishment conservador y los juristas progresistas[87], marcando el inicio de la denominada Lochner Era. Durante este período el Tribunal Supremo anuló una serie de medidas legislativas encaminadas a proteger grupos sociales considerados vulnerables frente al poder corporativo[88]. A partir de ese momento también la disputa entre progresistas y conservadores se centra en el plano jurídico.

II. Progressive legal thought: visión “realista” del Derecho

El progresismo significó un movimiento intelectual de rechazo a los cánones jurídicos tradicionales que tomó especial fuerza durante las primeras décadas del siglo XX, corriente de pensamiento que denominaremos, siguiendo a Hovenkamp,  “pensamiento jurídico progresista” o Progressive legal thought:

“El pensamiento jurídico progresista se caracterizó por la creencia en que […] el Gobierno muchas veces distribuye los recursos mejor que los mercados privados. Porque el common law [clásico] estaba mal dotado para distribuir la riqueza o para gestionar la economía, la mayoría de los progresistas tenían mucha fe en la legislación, antes que en cambios en el Derecho jurisprudencial, para facilitar sus objetivos. Los progresistas […] creían que los funcionarios de Gobierno debían usar la economía, las ciencias sociales, la ética, u otros tipos de criterios para definir las mejores políticas. Ellos no pensaban que el proceso político era la medición de las preferencias de los ciudadanos individuales mediante la suma de sus votos. Finalmente, y quizás lo más importante, el pensamiento jurídico progresista estaba dedicado a las proposiciones de que todo bienestar social aumentaría si la riqueza era distribuida más equitativamente entre la sociedad y que el Estado debía tomar un papel activo en tal redistribución”[89].

Guiados también por Morton J. Horwitz[90], creemos que se trató de una negación a las cuatro premisas en las que sustentaba el credo legalista clásico. En primer lugar, el progresismo jurídico desacreditó la confianza en la jurisprudencia conceptualista como fuente primaria y objetiva del Derecho; en segundo, defendió la intervención del Gobierno a favor de grupos vulnerables, y aceptó por tanto la existencia de intereses de clase contrapuestos. En tercer lugar, apoyaba la legislación concebida en base a criterios técnicos y especializados, aprobada para otorgar garantías especiales de protección a minorías frente al poder corporativo. Además, afirmaba el otorgamiento de competencias de regulación económica a escala federal, fundamentalmente porque la capacidad de los gobiernos estatales había sido superada por la magnitud de las grandes corporaciones.

Al igual que el reformismo socialdemócrata en Europa, el progresismo jurídico estadounidense se nutrió de corrientes filosóficas como el marxismo, pero sin fomentar el conflicto frontal entre clases sociales. Como los fabianistas británicos, los progresistas creían en la posibilidad de alcanzar una convivencia armónica bajo la tutela niveladora de la autoridad pública. No se consideraban víctimas de los cambios que había traído el capitalismo industrial, sino que eran optimistas de su potencial, siempre que se reformulasen las instituciones para lograrlo[91]. Otras influencias más próximas fueron el “pragmatismo americano”, corriente de pensamiento que se fijaba en la eficacia práctica de las ideas como única referencia de validez teórica[92], y el darwinismo científico[93]. También influyó entre los progresistas americanos el idealismo decimonónico alemán. De hecho, los más notorios exponentes del progresismo recibieron parte de su formación académica en Alemania, como es el caso de Wilson y Dewey[94]. Todo obedecía, en definitiva, a un proceso de globalización ideológica, tal como también lo había sido paradigma liberal clásico[95]. En este contexto, el Derecho era considerado como una herramienta de deliberado cambio social, cuyo valor se derivaba de su utilidad para promover una sociedad más equitativa, una herramienta de distribución de la riqueza[96]. Además, consideraban que el Derecho, al ser un elemento trascendente en la realidad social, no podía apartarse como un universo de estudio cerrado, independiente a las demás ramas de las “ciencias sociales”, sino que debía nutrirse constantemente de otras ramas académicas entonces en auge como la Economía, la Sociología o de la Ciencia Política[97].

1. Crítica “realista” del Derecho: la revuelta contra el “formalismo”

Morton White llamó a esta metamorfosis doctrinal “la revuelta contra el formalismo”[98], porque se trató de un rechazo al conceptualismo reinante en los métodos judiciales de interpretación jurídica, considerados formalistas en cuanto ajenos a la evolución de la sociedad. Esta parte de la polémica se dio más intensamente en el foro judicial. El magistrado Holmes fue sin duda la primera figura emblemática de esta tendencia crítica. Su histórica frase, “the life of the law has not been logic; it has been experience”, condensó la postura de las nuevas generaciones de juristas. De hecho, la primera vez que Holmes utilizó dicha frase fue en 1880, en una reseña de un libro escrito por uno de los académicos más importantes del clasicismo legal, Christopher Columbus Langdell (1826-1906)[99]. Holmes tildó a Langdell de “legal theologian”, por su búsqueda de respuestas en principios abstractos preestablecidos, obedientes a una supuesta lógica endémica de la ciencia jurídica. Para el magistrado, por el contrario, la comprensión auténtica del Derecho se encontraba en la observación de “las fuerzas fuera de él que lo han hecho lo que es”[100]. Otro prominente académico, devoto de Holmes y promotor del “legal realism”, Roscoe Pound (1830-1964), artífice intelectual de la “sociological jurisprudence[101], insistía en la necesidad de patrones de razonamiento jurisprudencial más orientados por el contexto social de los asuntos sujetos a decisión, y ya no por teorías abstractas y los causes lógico-formales tradicionales. Se trataba de una respuesta contra aquello que el propio Pound denominaba “mechanical jurisprudence[102]. También cabe mencionar aquí a exponentes judiciales de gran peso como los magistrados Brandeis y Frankfurter, quienes como veremos jugaron un papel muy importante como ideólogos del cambio doctrinal en todas las esferas de Gobierno. Por ello Horwitz, en su The Transformation of American Law, sostiene que el movimiento progresista, en cuanto reivindicaba una nueva visión del Gobierno y la sociedad más vinculada a la realidad social, fue el auténtico precursor ideológico del legal realism[103].

Se trataba, además, de un “utilitarismo extremo”, que rechazaba cualquier norma preestablecida cuya utilidad inmediata no pueda ser demostrada por métodos racionales en cada momento y lugar en que es aplicada. El juez dejaba su puesto de intérprete de mandatos generales y abstractos por vía de la deducción lógica (práctica denunciada como “formalista”), y se convertía en un investigador multidisciplinar de las condiciones específicas de cada caso, de los que derivaba reglas concretas por medio de una lógica inductiva. La función judicial se convertía así en una suerte de instancia tecnocrática empírica, con capacidad de regulación en asuntos que demandaban un alto grado de conocimiento técnico especializado[104]. Se pervierte así el concepto tradicional de “justicia”, entendida esta como la correcta aplicación de normas abstractas y generales, a todos por igual, sin importar prejuicios particulares del juez. Y se lo reemplaza por el de “justicia social”; es decir, la arbitraria estimación realizada por el juez, “sobre la base de la impresión más o menos emotiva que al mismo tiempo le produce el ‘resultado final’ y concreto del proceso social que cree percibir”[105].

El enfrentamiento entre el “formalismo” del legal classicism y el “realismo” de los progresistas se hace latente en algunos de los hitos jurisprudenciales de la Lochner Era. En 1918, en la sentencia Hammer v. Dagenhart, el Tribunal Supremo declaró inconstitucional una ley, propuesta por el presidente Wilson, en la que se prohibía el comercio de bienes manufacturados por empresas que explotasen laboralmente a menores. En dicha ocasión, la mayoría del Tribunal señaló que la fabricación de mercancías no era una actividad económica que conllevase algún “inherent evil”—otra categoría formal en la que se encasillaban actividades sujetas a regulación federal como la prostitución o la venta de alcohol—y que,  por tanto, el asunto debía ser tratado como algo meramente comercial circunscrito en el ámbito de la Commerce clause de la Constitución. Para el Tribunal, dicha cláusula no habilitaba al Congreso federal para intervenir en un ámbito que, de acuerdo a la doctrina clásica del police power, pertenecía al Gobierno estatal correspondiente. En este caso, Holmes criticó duramente desde la disidencia, acusando a la mayoría del Tribunal de interferir con sus propios prejuicios y hacer una interpretación demasiado restringida de la Constitución, sin correlato en la realidad[106]. Por otra parte, en  el proceso conocido como Bailey v. Drexel, de 1922, el Supremo, presidido por Howard William Taft, declaró la inconstitucionalidad de otra ley patrocinada por Wilson para acabar con la explotación de menores de edad, y en virtud de la cual se establecía un impuesto especial a los empresarios que empleasen mano de obra infantil. La razón dada por el Supremo en esa ocasión era que la obligación impuesta por dicha ley no constituía un “tributo”, sino una sanción, y por tanto no podía ser establecida en virtud de la potestad tributaria asignada por la Constitución al Gobierno federal. La mayoría del Tribunal, encabezada por Taft, señaló que los órganos judiciales debían ser “ciegos” ante las injusticias sociales, por graves que fueran, porque no podían vulnerar los “recognized standards” de la jurisprudencia, refiriéndose con este término a las categorías jurídicas abstractas establecidas en el case law para valorar la constitucionalidad de los actos del poder público[107]. En contraste, los críticos del estatus quo—como Gilbert A. Roe, autor de Our Judicial Oligarchy (1912)—señalaban que la ortodoxia formalista había convertido a la función judicial en “escudo” de los “intereses privilegiados” contras las leyes creadas en favor de las necesidades actuales del público[108].

Los juristas progresistas buscaban, en pocas palabras, la introducción de elementos sociológicos al proceso de deliberación judicial, y lograr que los estudios de campo tengan más relevancia que los precedentes jurisprudenciales y las normas abstractas establecidas en los mismos. Y estos “elementos sociológicos”, en gran parte de los casos, iban destinados a servir de argumentos para legitimarla la interferencia del Estado en la libertad contractual de los individuos en favor de determinados colectivos o “clases”.

2. Concepción evolutiva del orden constitucional: la “living Constitution”.

Para los defensores de la agenda progresista, el clasicismo legal era todo menos neutral, y menos aún eficiente como herramienta de distribución de la riqueza. El pretendido formalismo aséptico y la supuesta objetividad de los classic common lawyers establecía un marco jurídico-ideológico que favorecía a los grandes propietarios del capital, mientras que no otorgaba suficiente protección a los intereses de grupos considerados vulnerables[109]. La doctrina clásica partía de una forma de concebir el mundo que no se correspondía con los cambios sociales experimentados durante la Edad Dorada. “Nuestras leyes”, decía en consecuencia Wilson, “siguen viviendo un pasado muerto que hemos dejado atrás […], no hemos ajustado nuestro Derecho a los hechos del nuevo orden”[110]. Aquí es donde se ubica uno de los elementos más controvertidos de la propuesta progresista hasta hoy, porque por primera vez se cuestiona el sacrosanto esquema concebido por los founding fathers. Para Wilson, imbuido del cientifismo social imperante, y debido a su formación hegeliana, se trataba de una Constitución “viva”, en constante proceso evolutivo, y no tenía por qué apegarse al corsé ideológico impuesto por los framers:

“Todo lo que los progresistas queremos o deseamos es permiso—en una era en la que la máxima científica es ‘desarrollo’, ‘evolución’—para interpretar la Constitución de acuerdo con el principio darwinista; todo lo que piden es el reconocimiento del hecho de que la nación es una cosa viviente y no una máquina”[111].

En otro de sus escritos—esta vez con expresa cita de Hegel—Wilson sostenía que la filosofía era, al fin y al cabo, “nada más que el espíritu de cada tiempo expresado en pensamientos abstractos”, y concluía por tanto que la filosofía política, “como la filosofía de todos los tiempos, tan sólo ha sostenido el espejo para los asuntos contemporáneos”[112]. La premisa esencial era que la doctrina constitucional debía evolucionar junto a la realidad social, porque no podía ser más que reflejo de esta. Es decir, idealismo hegeliano en su máxima expresión[113]. Por su parte, en 1911, el influyente intelectual progresista Frank Goodnow llegó a apuntar que el sistema constitucional original estaba permeado por doctrinas “menos que inservibles” para las circunstancias históricas de entonces[114]. Pocos años después, John Dewey escribía que los founding fathers “carecían de sentido e interés histórico”, y que por lo tanto era iluso seguir pidiendo lealtad al sistema planteado por ellos[115]. Franklin D. Roosevelt, siguiendo esta misma línea, señaló años después que la Constitución no era más que un contrato social cuyas cláusulas “son tan viejas como la república, y tan nuevas como el nuevo orden económico”[116].

En este esquema, uno de los dogmas a derribar era la concepción de un Gobierno limitado a garantizar la libertad de empresa y la propiedad. Ese “atavismo” histórico obedecía a las circunstancias de los framers, cuando la sociedad estadounidense era eminentemente agraria, con pequeños centros manufactureros en etapa de temprano desarrollo, y cuando la mayoría de los ciudadanos era propietaria de porciones de tierra y sus propios medios de producción. El leviatán estatal era entonces quizá el único sujeto que se encontraba en situación de absoluta superioridad y por tanto era la única fuente potencial de abusos frente a la cual se debía proteger a los individuos. La Edad Dorada había creado, según esta concepción, un nuevo panorama político bajo el dominio solapado de una aristocracia industrial: “un imperio invisible se ha establecido en forma de democracia”, advertía Wilson[117]. “En la mayor parte de nuestro país”, reflexionaba el entonces gobernador de Nueva Jersey, “los hombres trabajan no para sí mismos, […] sino como empleados […], ahora la mayoría de los hombres son sirvientes de la corporaciones”. “¿Es eso libertad?”, se preguntaba retóricamente, para concluir categóricamente: “eso es dependencia, no libertad”[118]. Era ese un ejercicio, siempre útil a cualquier doctrina colectivista, de malabarismo semántico con el término “libertad” que sirve aún de base argumentativa para justificar toda clase de intervención estatal[119].

3. El Estado administrativo como agente de garantismo social

Una de las cuestiones que los juristas progresistas defendían como avance necesario era la redefinición del papel del Gobierno, ya no como un “night watchman[120], tal como lo concebía el dogma clásico—pasivo en lo económico, ciego a las diferencias de clases—sino como intermediario activo y posible árbitro en los conflictos sociales más acuciantes de la época. Como bien apuntan Prestritto y Ato, la argumentación sobre el carácter evolutivo de la Constitución en esencia se dirigía a justificar la expansión del poder estatal. El teorema constitucional tradicional era un obstáculo en las reformas que proponían, en cuanto ponía a los derechos individuales por encima del colectivo, tal como se hacía latente en el case law de la Era Lochner[121]. El progresista Theodore Roosevelt denunciaba, por ejemplo, que la mala interpretación constitucional de los tribunales impedía injustamente que los gobiernos regulen “el uso de la propiedad para […] que las vidas de los trabajadores sean más seguras, libre y felices”[122].

En tales circunstancias se preguntaba Wilson, nuevamente de forma retórica, “¿no debe el Gobierno dejar de lado todo tímido escrúpulo y hacerse plenamente a sí mismo un agente de reforma social así como también de control social?”[123]. El Estado, en definitiva, como consecuencia de la transformación histórica del panorama social, debía asumir la responsabilidad de diversos ámbitos de la actividad económica, convertirse en una especie de encarnación de los intereses de aquellos grupos menos favorecidos por el auge industrialista. La oportunidad de plasmar estas ideas vino con la Primera Guerra Mundial, durante la cual el Gobierno americano llevó a cabo un programa altamente intervencionista[124]. Aunque, paradójicamente, gran parte de las medidas de regulación adoptadas contaron con el beneplácito de las grandes corporaciones[125]. Por su parte, décadas después, FDR insistiría en que su New Deal significaba que el Estado se convertiría en un actor en la obtención de metas sociales, y no esperaría pasivamente que esos cambios se produzcan por leyes naturales del mercado, y que la novedad de todo ello consistía en que lo haría a favor de la “gran masa”.

Aquí cabe señalar un elemento nuevo implícito en la propuesta progresista: la dicotomía entre política y administración, entre las funciones políticas del Gobierno y aquellas de naturaleza administrativa o técnica. La función del Gobierno debía alejarse del faccionalismo político, y conducirse únicamente por los causes racionalistas, inspirados en la ciencia y basados en la técnica. De hecho, Wilson fue considerado el precursor de la Teoría de la Administración Pública en Estados Unidos, disciplina importada de Europa. Inspirado en el modelo del Gobierno prusiano, proponía la creación de un aparato burocrático especializado de forma funcional. En su “The Study of Administration”, de 1887, sugirió la realización de reformas en la estructura del Gobierno, en base a criterios científicos, con amplios poderes de regulación técnica, ajenos a los “apresuramientos y disputas de la política”. El objetivo del estudio de la administración sería rescatar la labor del Gobierno de la continua experimentación partidista y sujetarla a principios “científicos” estables. El principal medio era concebir al funcionario como agente del interés público, ajeno a los afectos particulares[126].


[1] Cfr. Jack Russell Weinstein, “On the Meaning of the Term Progressive: A Philosophical Investigation”, William Mitchell Law Review, 33, 2006, pp. 1-8.

[2] Véase e. g. Michael Freeden, “The Coming of the Welfare State”, en Terrence Ball y Richard Bellamy (eds.), The Cambridge History of Twentieth-Century Political Thought (Cambridge University Press, Cambridge, 2003), pp. 7-44. Hans-Hermann Hoppe, Theory of socialism and capitalism: economics, politics, and ethics (Mises Institute, Auburn, 2010), p. 90: “Socialism […] shares the same goals with liberalism: freedom and prosperity. But socialism supposedly improves on the achievements of liberalism by supplanting capitalism—the anarchy of production of private competitors which causes […] change, mobility, uncertainty, and unrest in the social fabric—at its highest stage of development by a rationally planned and coordinated economy which prevents insecurities derived from this change from being felt at an individual level”.

[3] Arthur S. Link y Richard L. McCormick, Progressivism (Harlan Davidson, Wheeling, 1983), p. 3.

[5] Lewis L. Gould, America in the Progressive Era 1890-1914 (Pearson Education, Londres, 2001), p. 39.

[6] Esta indefinición conceptual ha llevado a Peter G. Filene a señalar que no se puede hablar del movimiento progresista como una corriente ideológica determinada, en Peter G. Filene, “An Obituary for ´The Progressive Movement”, American Quaterly, 22, 1970, pp. 20-34. En contra de dicha posición, véase Link y McCormick, op. cit., pp. 3 y ss.

[7]  Cfr. Daniel T. Rodgers, “In Search of Progressivism”, Reviews in American History, 10, 1982, pp. 123-126.

[9] Véase Franklin D. Roosevelt, “Introduction”, en Samuel I. Rosenman (ed.), Public Papers and Addresses of Franklin D. Roosevelt 2 (Random House, Nueva York, 1938), p. 5: The word ‘Deal’ implies that the Government itself was going to use affirmative action to bring about its avowed objectives rather than stand by and hope that general economic laws alone would attain them. The ‘New’ implied that a new order of things designed to benefit the great mass of our farmers, workers and business men would replace the old order of special privilege in a Nation which was completely and thoroughly disgusted with the existing dispensation”.

[10] Véase Holmes, “The Path of the Law”, Harvard Law Review, 10, 1897, pp. 457-478.

[11] El magistrado Brandeis fue el principal asesor en el desarrollo del discurso ideológico de la campaña del presidente Wilson, y uno de los intelectuales más notorios del progresismo americano por entonces; véase Louis D. Brandeis, Other People´s Money and How the Bankers Use It (Frederick A. Stockes Co, Nueva York, 1914).

[12] Cfr. Jeffrey D. Hockett, New Deal Justice. The Constitutional Jurisprudence of Hugo L. Black, Felix Frankfurter, and Robert H. Jackson (Rowman and Littlefield, Lanham, 1996), pp. 141-168; y Archibald MacLeish and E. F. Prichard (eds.), Law and Politics: Occasional Papers of Felix Frankfurter, 1913-1938 (P. Smith, Gloucester, 1971), pp. 4 y ss. Véase semblanza en José Manuel Sala Arquer, “Felix Frankfurter”, en Rafael Domingo (ed.), Juristas Universales 4 (Marcial Pons, Madrid y Barcelona, 2004), pp. 84-86.

[13] Hull, Memoirs, pp. 45-46.

[14] Hull, Memoirs, op. cit., p. 69.

[15] Hull, Memoirs, op. cit., p. 127.

[16] Frase acuñada en la novela de Mark Twain y Charles Dudley Warne, The Gilded Age: A Tale of Today, 1876.

[17] Jeffry A. Frieden, Capitalismo Global. El trasfondo económico de la historia del siglo XX (Crítica, Barcelona, 2007), p. 47: así, por ejemplo, de Gran Bretaña salía primordialmente el capital para financiar los grandes proyectos empresariales en el mundo entero. Por su parte, países como Alemania y Bélgica se concentraron en la producción de maquinaria pesada y productos químicos, mientras que otros como Argentina, Canadá, y Australia se especializaron en la extracción de minerales y la producción  de bienes agrícolas.

[18] Cfr. Frieden, Capitalismo Global, op. cit., pp. 15-83.

[19] Cfr. Robert B. Marks, Los Orígenes del Mundo Moderno. Una Nueva Visión (Crítica, Barcelona, 2007), p. 184. La historiografía sobre este periodo ha sido objeto de polémica por parte de ciertos historiadores económicos que acusan una recurrente falta de parcialidad ideológica en los análisis más conocidos; véase enfoques críticos en Friedrich A. Hayek (ed.), Capitalism and Historians (University Chicago Press, Chicago, 1963).

[20] Cfr. Stuart B. Blumin, “The Social Implications of U.S. Economic Development”, en Stanley L. Engerman y Robert E. Gallman (eds.), The Cambridge Economic History of the United States (Cambridge University Press, Cambridge, 2000), pp. 814-863.

[21] Cfr. Paul Kennedy, The Rise and Fall of the Great Powers (Vintage Books, Nueva York, 1989), pp. 242 y ss.

[22] Véase Clayne Pope, “Inequality in the Nineteenth Century”, en Engerman y Gallman, op. cit, p. 139: “The dynamics of the U.S. economy in the nineteenth century created a vigorous growing economy that attracted millions of immigrants. A high standard of living and rapid growth in that standard did not create an egalitarian society. Equality may be a more feasible outcome, though not a necessary outcome, of a stagnant or less dynamic economy. An economy that attracts because of the opportunities it presents is most likely to create inequality as new participants enter, relocate, change occupations, and take risks to capture the opportunities before them. Such was the case in the United States in the nineteenth century. It gave attractive opportunities and created inequality at the same time”.

[23] Sobre esto existe un importante debate, porque la historiografía que trata este periodo económico ha estado dominada por autores de tendencias socialistas, que hacen énfasis en la desigualdad entonces existente en Estados Unidos como característica y consecuencia principal del modelo capitalista, sin reparar en los inéditos avances que se dieron en los estándares generales de vida de toda la población, y principalmente de los trabajadores; véase Louis M. Hacker, “Los Prejuicios Anticapitalistas de los Historiadores Americanos”, en F. A. Hayek (ed.), El Capitalismo y los Historiadores (Unión Editorial, Madrid, 1974), pp. 65-91.

[24] Hull, Memoirs, p. 45.

[25] Oliver Wendell Holmes, “In Our Youth Our Hearts Were Touched with Fire”, en Richard A Posner (ed.), The Essential Holmes: Selections from the Letters, Speeches, Judicial Opinions, and Other Writings of Oliver Wendell Holmes, Jr (University of Chicago Press, Chicago, 1992), pp. 80-87.

[26] Denominación peyorativa utilizada para referirse a los grandes magnates de la industria y las finanzas, entre los que se contaban, entre otros, a Cornelius Vanderbilt, John D. Rockefeller, Andrew Carnegie, Henry Flagler, and John Pierpont Morgan. Sus críticos los acusaban generalmente de su alto grado de influencia en el Gobierno y de aprovechar su posición hegemónica en diversos sectores empresarial para beneficiarse mediante el empleo de prácticas de competencia injusta o la realización de oscuras movidas especulativas en el mercado financiero. Véase trabajo histórico clásico sobre esto en Matthew Josephson, The Robber Barons: The Great American Capitalists (Harcourt, Nueva York, 1934). Desde una perspectiva crítica con las historiografía predominate, véase Thomas J. DiLorenzo, How Capitalism Saved America: The Untold History of Our Country, from the Pilgrims to the Present (Crown Forum/Random House, 2005), cap. 7, disponible en la web del Mises Institute (www.mises.org): “In some cases, of course, the entrepreneurs commonly labeled “robber barons” did indeed profit by exploiting American customers, but these were not market entrepreneurs. For example, Leland Stanford, a former governor and US senator from California, used his political connections to have the state pass laws prohibiting competition for his Central Pacific railroad, and he and his business partners profited from this monopoly scheme. Unfortunately, the resentment that this naturally generated among the public was unfairly directed at other entrepreneurs who succeeded in the railroad industry without political interference that tilted the playing field in their direction. Thanks to historians who fail to (or refuse to) make this crucial distinction, many Americans have an inaccurate view of American capitalism”.

[27] Cfr. concepto de monopolio y cártel en Murray N. Rothbard, Man, Economy, and State (reimp. 2ª ed., Mises Institute, Auburn, 2009), pp. 661-678. Sobre la relación entre monopolios empresariales y privilegios estatatales, véase Thomas J. DiLorenzo, “The Myth of Natural Monopolies”, The Review of Austrian Economics, 9, 1996, pp. 43-58.

[28] Véase Alfred D. Chandler, The Visible Hand: The Managerial Revolution in American Business (Belknap Press, Cambridge, 1977).

[29] Cfr. Dominick T. Armentano, Antitrust Policy. The Case for Repeal (2° ed. revisada, Mises Institute, Auburn, 2007), pp. 40-43.

[30] Véase Daniel Yergin, The Prize: The Epic Quest for Oil, Money, and Power (Simon & Schuster, Nueva York, 1991), pp. 95-98: Standard Oil, que dominaba el 80 por ciento del mercado nacional, en virtud de la figura legal del trusts empezó a controlar las acciones de 41 sociedades, muchas de ellas también propietarias de diversas empresas.

[31] Cfr. Herbert Hovenkamp, Enterprise and American Law, 1836-1937 (Harvard University Press, Cambridge, 1991), pp. 241-330.

[32] William E. Forbath, “Politics, State-Building, and the Courts, 1870-1920”, en Michael Grossberg y Christopher Tomlins (eds.), The Cambridge History of American Law (Cambridge University Press, Nueva York, 2008), p. 659: “The search of profits and control motivated this movement of expansion and consolidation. In many industries, new technologies and new ways of organizing production yielded economies of scale, which advantage large firms. Bigness, however, magnified the cost of sharp increases in the price of materials, market downturns, or `ruinous competition´ brought on by new markets entrants and the `overproduction´ of goods. Some firms sought to manage these hazards through vertical integration; other through horizontal arrangements. Horizontal arrangements involved agreements among producers of a given good to limit production and/or maintain prices; these could take the simple form of a contract or the more complex and tighter form of a cartel, or, finally, a merger among competing firms”.

[33] Cfr. Wyatt Wells, Antitrust and the Formation of the Postwar World (Columbia University Press, Nueva York, 2002), pp. 5-26.

[34] Thomas J. DiLorenzo, How Capitalism Saved America (Crown Forum, Nueva York, 2004), pp. 135 y 155. Véase también Robert W. Crandall y Clifford Winston, “Does Antitrust Policy Improve Consumer Welfare? Assessing the Evidence”, Journal of Economic Perspectives, 17, 2003.

[35] Véase, sobre el transfondo teórico de la legislación antitrust, el clásico trabajo de William Howard Taft, The Anti-Trust Act and the Supreme Court (Harper and Brothers, Nueva York y Londres, 1914), pp. 85 y ss.

[36] Cfr. Wells, op. cit., pp. 28-42.

[37] Véase Elisabeth S. Clemens, The people’s lobby: organizational innovation and the rise of interest group politics in the United States, 1890-1925 (University of Chicago Press, Chicago, 1997).

[38] Cfr. Daniel Verdier, Democracy and International Trade: Britain, France and the United States, 1860-1990 (Princeton University Press, Princeton, 1994), pp. 79 y ss.

[39] Verdier, op. cit.

[40] En ocasiones, dichas asociaciones ejercían una enorme influencia a pesar de que no representaban ni siquiera la opinión mayoritaria del sector económico que decían personificar, sino únicamente la de aquellos grupos con mayor capacidad de movilización. Elmer E. Schattschneider, El Pueblo Semisoberano (Unión Tipográfica Editorial Hispano-Americana, México D.F., 1967), pp. 44-49: en base a información estadística y literatura sobre la baja participación de los productores de ingresos bajos—la mayor parte de la población—en estas organizaciones gremiales a comienzos del siglo XX, el autor concluye que “es probable que aproximadamente el 90 por ciento de la gente no pueda participar en el sistema de presión”.  

[41] Frieden, Capitalismo Global, pp. 96-100.

[42] Cfr. Clemens, op. cit., pp. 5 y ss.

[43] Cfr. Wells, op. cit., pp. 27-29.

[44] Véase un conciso relato de este fenómeno de la historia económica americana en Roy A. Childs, “Big Business and the Rise of American Statism”, Reason, febrero y marzo de 1971, pp. 12-18 y 9-12 respectivamente.

[45] Hull, Memoirs, p. 45.

[46] Durante la Guerra de Secesión americana, se conoció como la “Unión” o el “Norte” a 23 estados que se mantuvieron fieles al Gobierno federal estadounidense durante la contienda: California, Connecticut, Delaware, Illinois, Indiana, Iowa, Kansas, Kentucky, Maine, Maryland, Massachusetts, Michigan, Minnesota, Missouri, Nevada, Nuevo Hampshire, Nueva Jersey, Nueva York, Ohio, Oregón, Pennsylvania, Rhode Island, Vermont, Virginia del Oeste, Wisconsin. Por el otro lado estaba el “Sur”, o los “confederados”, aquellos que anunciaron su secesión para conformar “Los Estados Confederados de América”: Carolina del Sur, Mississippi, Florida, Alabama, Georgia, Luisiana, Texas, Virginia,  Arkansas, Tennessee, Carolina del Norte.

[47] Cfr. Richard Sylla, “Experimental Federalism: the Economics of American Government, 1789-1914”, en Engerman y Gallman, op. cit, pp. 526-538.

[48] Véase, sobre la opinión de Wilson en relación con los programas patrocinados por el Gobierno americano para la reconstrucción del Sur afectado por la guerra civil, Woodrow Wilson, “Stray Thouhgts from the South”, en Arthur S. Link (ed.), The Papers of Woodrow Wilson 2 (Princeton University Press, Princeton, 1967), pp. 19-25.

[49] Corriente de revisionismo crítico de la historia política americana, que busca explicar la evolución de las instituciones constitucionales como el resultado de la pugna de intereses de las clases dominantes y la preponderancia ideológica del liberalismo ortodoxo; el hito fundacional de esta rama doctrinal es Charles A. Beard, An Economic Interpretation of the Constitution of the United States (Macmillan, Nueva York, 1913).

[50] En 1868, entró en vigencia la Enmienda XIV de la Constitución de los Estados Unidos. Dicha reforma estaba orientada a proclamar la igualdad de los ciudadanos ante la ley, buscando equiparar de forma expresa los derechos de blancos y negros. En la sección primera, señala: “Toda persona nacida o naturalizada en los Estados Unidos, y sujeta por ello a tal jurisdicción, es ciudadana de los Estados Unidos y del estado en que resida. Ningún estado podrá crear o implementar leyes que limiten los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos; tampoco podrá ningún estado privar a una persona de su vida, libertad o propiedad, sin un debido proceso legal; ni negar a persona alguna dentro de su jurisdicción la protección legal igualitaria”. Más adelante, se aprobó la Enmienda XV de la Constitución, ratificada en 1870, por la que se estableció el derecho universal de sufragio: “El derecho de los ciudadanos de los Estados Unidos a votar no será negado o disminuido por los Estados Unidos o por cualquier estado debido a raza, color, o condición anterior de servidumbre”. Por otra parte, se adoptó la Ley de Derechos Civiles de 1871, primordialmente con el ánimo de acabar con el clima de segregación y violencia racial. Parte de las disposiciones de esta ley siguen aún vigentes.

[51] Laura F. Edwards, “The Civil War and Reconstruction”, en Michael Grossberg y Christopher Tomlins (eds.), The Cambridge History of American Law (Cambridge University Press, Nueva York, 2008), p. 321.

[52] Cfr. Howard K. Beale, The critical year: a study of Andrew Johnson and reconstruction (F. Ungar Pub. Co., Nueva York, 1930), p. 119.

[53] Cfr. George L. Anderson, “The South and Problems of Post-Civil War Finance”, The Journal of Southern History, 9, 1943, pp. 181-195.

[54] Véase George Charles Roche, The Bewildered Society (Arlington House, New Rochelle, 1972).

[55] Véase Herbert Hovenkamp, “The Mind and Heart of Progressive Legal Thought”, Iowa Law Review, 1995-1996, pp. 149-160.

[56] Woodrow Wilson, The New Freedom: A Call for the Emancipation of the Generous Energies of a People (Prentice-Hall, Englewood Cliffs, 1961), pp. 31-34.  

[57] Ronald J. Prestritto y William J. Atto, American Progressivism: A Reader (edición Kindle, Lexington Books, Nueva York, 2008), 74 de 4461.

[58] Véase Hardin, op. cit., p. 41 y ss.

[59] Herbert Spencer, Social Statics: or, The Conditions essential to Happiness specified, and the First of them Developed (John Chapman, Londres, 1851), cap. XXV, disponible en web de Liberty Fund (oll.libertyfund.org): “Pervading all nature we may see at work a stern discipline, which is a little cruel that it may be very kind. That state of universal warfare maintained throughout the lower creation, to the great perplexity of many worthy people, is at bottom the most merciful provision which the circumstances admit of. […] By the aid of which purifying process, as well as by the fighting, so universal in the pairing season, all vitiation of the race through the multiplication of its inferior samples is prevented; and the maintenance of a constitution completely adapted to surrounding conditions, and therefore most productive of happiness, is ensured”.

[60] Véase Neil Duxbury, Patterns of American Jurisprudence (Clarendon Press, Oxford, 1995), pp. 25-32.

[61] Cfr. Friedrich A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad  (Unión Editorial, Madrid, 2006), pp. 43-44: “[es errónea la] creencia de que se trata de un concepto [el de evolución] que las ciencias naturales han tomado de la biología, cuando en realidad ocurrió todo lo contrario, y el que Darwin aplicara con éxito a la biología un concepto en gran medida tomado de las ciencias sociales no le hace menos importante en el campo que se originó. Fue la discusión de ciertas formaciones sociales como el lenguaje y la moral, el derecho y el dinero, lo que permitió finalmente en el siglo XVIII formular claramente los conceptos de evolución y formación espontánea de un orden, y lo que proporcionó los instrumentos intelectuales que permitieron a Darwin y a sus contemporáneos aplicarlos a la evolución biológica”.

[62] Véase Thomas M. Cooley, Treatise on the Constitutional Limitations Which Rest upon the Legislative Power of the States of the American Union, (Little, Brown and Company, Boston, 1868), pp. 256 y ss.

[63] Cfr. Thomas C. Grey, “Modern American Legal Thought”, Yale Law Journal, 106, 1996, p. 497.

[64] Frase acuñada en Duncan Kennedy, The Rise & Fall of Classical Legal Thought (Beard Books, Washington D. C., 2006).

[65] Cfr. William E. Forbath, “Politics, State-Building, and the Courts, 1870-1920”, en Michael Grossberg y Christopher Tomlins (eds.), The Cambridge History of American Law 2 (Cambridge University Press, Nueva York, 2008) , pp. 645-650. Es muy completo el análisis histórico de este periodo en William M. Wiecek, The Lost World of Classical Legal Thought: Law and Ideology in America, 1886-1937 (Oxford University Press, Nueva York, 2001), pp. 123 y ss. Véase también Lucas A. Power, The Supreme Court and the American Elite 1789-2008 (Harvard University Press, Cambridge, 2009), pp. 148-176.

[66] Cfr. Hugh C. Macgill y R. Kent Newmyer, “Legal Education and Legal Thought, 1790–1920”, en Grossberg y Tomlins, op. cit., pp. 49-56.

[67] Cfr. Karen Orren, “The Laws of Industrial Organization 1870-1920”, en Grossberg y Tomlins, op. cit., pp. 531-567.

[68] Morton J. Horwitz, The Transformation of American Law, 1870-1960: The Crisis of Legal Orthodoxy (Oxford University Press, Nueva York, 1994), pp. 4-10.

[69] Hovenkamp, “The Mind and the Heart of Progressive Legal Thought”, op. cit., p. 151.

[70] Seguimos la síntesis expositiva realizada en Zasloff, “Gilded Age”, pp. 255 y ss.

[71] Véase Friedrich A. Hayek, Individualism and Economic Order (University of Chicago University Press, Chicago, 1948), p. 21. La mejor exposición de esta doctrina quizá siga en el tratado de Bastiat, escrito en 1850, Frédéric Bastiat, Economic Harmonies (Irvington, Foundation for Economic Education, 1996)

[72] El máximo exponente académico contemporáneo del concepto de “orden espontáneo”, y su trascendencia jurídica, es  Hayek, en Friedrich A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad (Unión Editorial, Madrid, 2006); y Friedrich A. Hayek, La Fatal Arrogancia (3° ed., Unión Editorial, Madrid, 2011). Véase también Randy E. Barnett, The Structure of Liberty (Claredon Press, Oxford, 1998), pp. 41-62.

[73] Este proceso se explica muy claramente en  Mehta, op. cit., p. 251: “in econonomic transactions, such as choice of occupation, the employment of capital, or the selling of corn, where self-interest is motive in any case, who is the best judge of that interest? Smith presumes that the person whose interest is in question must be regarded as the best judge. He is making room for the right kind of judgment to be exercised in those domains where our self-interest is at stake. Too often, legislators or others presume to know best how interests are to be served. In attacking that presumption, Smith is not replacing a public-spirited motive with a self-interested one. Rather, he is arguing that relevant agents be allowed to judge their own interest rather than having them judge by the powerful who, in any case, are likely to be guided by their interest. It is also safer to trust people to pursue their own interest. Even if they judge their interest incorrectly, as many are apt to, the consequence will be less deleterious for society than in legislators, or those in positions of power, misjudge the interests of those over whom power is exercised”.

[74] Citado en Power, op. cit., p. 150.

[75] Esta diferencia en la visión clásica del Derecho es muy bien explicada en Friedrich A. Hayek, Law Legislation and Liberty 1 (reimp., Routledge, Londres, 1998), pp. 72-90.

[76] Citado en Hayek, Law Legislation and Liberty 1, op. cit., p. 86.

[77] Cfr. William E. Forbath, “Politics, State-Building, and the Courts, 1870-1920”, en Grossberg y Tomlins, op. cit., pp. 645-650; William M. Wiecek, The Lost World of Classical Legal Thought: Law and Ideology in America, 1886-1937 (Oxford University Press, Nueva York, 2001), pp. 123 y ss. Horwitz, The Transformation of American Law, op. cit., pp. 9-32. Véase, desde una perspectiva más amplia, la crítica progresista del trasfondo filosófico conservador en Francis G. Wilson, “A Theory of Conservatism”, The American Political Science Review, 35, 1941, pp. 29-43.

[78] Una de las más trascendentes obras de la época que atacó de forma directa la supuesta complicidad ideológica entre jueces y los conglomerados capitalistas es Gilbert A. Roe, Our Judicial Oligarchy (B. W. Huebshh, Nueva York, 1912).

[79]  Pollock v. Farmers’ Loan & Trust, 157 U.S. 428 (1895).

[80] Cfr. Loren P. Bet, “Pollock v. Farmers’ Loan & Trust Co.”, en Kermitt L. Hall (ed.), The Oxford Companion to the Supreme Court of the United States (Oxford University Press, Nueva York y Oxford, 1992), pp. 654-655.

[81] United States v. E. C. Knight Co., 156 U. S. 1 (1895).

[82] Cfr. Robert F. Martin, “Progressivism”, en Kermitt L. Hall (ed.), The Oxford Companion to the Supreme Court of the United States (Oxford University Press, Nueva York y Oxford, 1992), pp. 682-683.

[83] Hull, Memoirs, p. 49.

[84] Lochner v. People of State of New York, 198 U.S. 45 (1905).

[85] Horwitz, The Transformation of American Law, p. 33. Véase Samuel Williston, Some Mothern Tendecies in the Law (Baker, Voorhis & Co., Nueva York, 1929), pp. 12-13: “With the shift to the working classes, of the balance of power of controlling the law, there is observable at the present time a privilege granted to labor unions of monopolistic combination and control that goes beyond what is satisfactory to some portions of the community”.

[86] Lochner v. New York, 198 U.S. 45, 75 (1905). Una de las premisas subyacentes a la decisión del caso Lochner era que el Derecho sólo debe estar concebido a partir de los derechos de los individuos, considerados iguales, y no clasificados en grupos sociales. La neutralidad era una de las más importantes características del common law; las leyes no podían defender los derechos de determinados colectivos. Cualquier preferencia era considerada fruto de decisiones políticas, artificiales, contrarias al orden natural. Es por esa razón que Holmes hace alusión a este autor, y específicamente a dicha obra, considerada uno de los clásicos del pensamiento liberal decimonónico, cuya postura al respecto es apreciable en Herbert Spencer, Social Statics: or, The Conditions essential to Happiness specified, and the First of them Developed (John Chapman, Londres, 1851), cap. XX: “class-legislation is the inevitable consequence of class-power, there is no escape from the conclusion that the interest of the whole society can be secured, only by giving power into the hands of the whole people”. Véase además Hadley Arkes, “Lochner v. New York and the Cast of Our Laws”, en Robert P. George (ed.), Great Cases in Constitutional Law (Princeton University Press, Princeton, 2000), pp. 94-128.

[87] Cfr. Horwitz, The Transformation of American Law, op. cit., pp. 33 y ss.

[88] Véase Cass R. Sunstein (1987), “Lochner´s Legacy”, Columbia Law Review, 87, pp. 873 y ss. Para más detalles acerca del contexto histórico, véase Melvin I. Urofsky, “State Courts and Protective Legislation during the Progressive Era: A Reevaluation”, Journal of American History, 72, 1985, pp. 63-91.

[89] Cfr. Hovenkamp, “The Mind and Heart of Progressive Legal Thought”, op. cit., p. 149. En el mismo sentido, Sunstein, “Constitutionalism after the New Deal”, op. cit., pp. 437-439.

[90] Horwitz, The Transformation of American Law, op. cit., pp. 145-167.

[91] Wiecek, op. cit., p. 187.

[92] Véase, sobre “philosophical pragmatism”, Bruce Kuklick, A History of Philosophy in America, 1720-2000 (Oxford University Press, Oxford, 2003), pp. 95 y ss.

[93] Cfr. Hovenkamp, “The Mind and the Heart of Progressive Legal Thought”, op. cit., p. 152: las analogías darwinistas también eran muy frecuentes entre los pensadores progresistas, plasmadas en la idea de evolución de la sociedad como organismo antes que en la supervivencia de los más aptos, tesis conocida como “darwinismo reformista”; véase e. g. Wilson, The New Freedom, op. cit., p. 48.

[94] Cfr. Prestritto y Atto, op. cit, p. 131 de 4461.

[95] Cfr. Duncan Kennedy, “Two Globalizations of Law and Legal Thought: 1850-1968”, Suffolk University Law Review, 36, 2003, pp. 631-679.

[96] Cfr. James E. Herget, American Jurisprudence 1870-1970 (Rice University Press, Houston, 1990), pp. 147-170 y Wiecek, op. cit., pp. 191-207.

[97] Cfr. Kennedy, “Two Globalizations of Law and Legal Thought”, op. cit., pp. 656-657.

[98] Véase Morton White, Social Thought in America: The Revolt Against Formalism (reimp., Oxford University Press, Nueva York, 1976).

[99] Véase Oliver Wendell Holmes, “Book Review”, en Sheldon M. Novick (ed.), The Collected Works of Justice Holmes 3 (University of Chicago Press, Chicago, 1995), pp. 102-103.  Esa misma frase fue utilizada después en Oliver Wendell Holmes, The Common Law (Little, Brown & Company, Boston, 1881). El concepto es desarrollado en Holmes, “The Path of the Law”, op. cit., p. 466: “the logical method and form flatter that longing for certainty and for repose which is in every human mind. But certainty generally is illusion, and repose is not the destiny of man. Behind the logical form lies a judgment as to the relative worth and importance of competing legislative grounds, often an inarticulate and unconscious judgment, it is true, and yet the very root any nerve of the whole proceeding. You can give any conclusion a logical form. You always can imply a condition in a contract. But why do you imply it. It is because of some belief as to the practice of the community or of a class, or because of some opinion, as to policy, or, in short, because of some attitude of yours upon a matter not capable of exact quantitative measurement, and therefore not capable of founding exact logical conclusions. Such matters really are battle grounds where the means do not exist for determinations that shall be good for all time, and where the decision can do no more than embody the preference of a given body in a given time and place. We do not realize how large a part of our law is open to reconsideration upon a slight change in the habit of the public mind. No concrete proposition is self-evident, no matter how ready we may be to accept it, not even Mr. Herbert Spencer’s Every man has a right to do what he wills, provided he interferes not with a like right on the part of his neighbors”.

[100] Holmes, “Book Review”, op. cit., p. 103.

[101] Término acuñado por primera vez en Roscoe Pound, “The Need of a Sociological Jurisprudence”, Green Bag, 19, 1907.

[102] Véase Roscoe Pound, “Mechanical Jurisprudence”, Columbia. Law Review, 8, 1908, pp. 605-623.

[103] Cfr. Horwitz, The Transformation of American Law, pp. 109 y ss. El histórico magistrado Holmes dejaría más clara que nunca su posición en su voto disidente de la sentencia Tyson & Brothers v. Banton, 273 US 418, 445 (1927): “the legislature may forbid or restrict any business when it has a sufficient force of public opinion behind it”.

[104] Véase crítica que compartimos en Friedrich A. Hayek, Los Fundamentos de la Libertad (4ª. ed., Unión Editorial, 1982), p. 211: “La idea de que cada conflicto en el campo de la ley o en el de las costumbres debiera decidirse como les pareciera más conveniente a alguien que comprendiese todas consecuencias lógicas de la decisión, envuelve la negación de la necesidad de reglas. […] Pocas creencias han destruido más el respeto por las normas de derecho y la moral que la idea de que la ley obliga solamente si se reconocen efectos beneficiosos al observarla en el caso particular que se trate”. También Friedrich A. Hayek, Derecho Legislación y Libertad (Unión Editorial, Madrid, 2006), p. 330: “Una justicia coherente exigiría a menudo que se actúe como si no se conocieran las circunstancias que en realidad sí se conocen. […] Así como el juez sólo puede ser justo si se atiene a los principios de derecho e ignora todas las circunstancias a las que no hacen referencia sus normas abstractas (pero que pueden ser de la mayor importancia para una valoración moral de la acción), así también las normas de justicia deben limitar las circunstancias que hay que tener en cuenta en todos los casos”.

[105] Jesús Huerta de Soto, Socialismo, Cálculo Económico y Función Empresarial (4° ed., Unión Editorial, Madrid, 2010), p. 128. Sobre esto es particularmente interesante la explicación de Hayek, Derecho Legislación y Libertad, op. cit., 183-307.

[106] Véase Hammer v. Dagenhart, 24, U.S. 251 (1918).

[107] Véase la sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, Bailey v. Drexel Furniture Co., 259, U.S. 38 (1922): “In the light of these features of the act, a court must be blind not to see that the so-called tax is imposed to stop the employment of children within the age limits prescribed. Its prohibitory and regulatory effect and purpose are palpable. All others can see and understand this. How can we properly shut our minds to it?

It is the high duty and function of this court in cases regularly brought to its bar to decline to recognize or enforce seeming laws of Congress, dealing with subjects not entrusted to Congress, but left or committed by the supreme law of the land to the control of the States. We cannot avoid the duty even though it requires us to refuse to give effect to legislation designed to promote the highest good. The good sought in unconstitutional legislation is an insidious feature because it leads citizens and legislators of good purpose to promote it without thought of the serious breach it will make in the ark of our covenant or the harm which will come from breaking down recognized standards. In the maintenance of local self-government, on the one hand, and the national power, on the other, our country has been able to endure and prosper for near a century and a half”.

[108] Cfr. Gilbert E. Roe, Our Judicial Oligarchy (Huebosch, Nueva York, 1912), pp. 107-122.

[109] Lo señala expresamente uno de los mayores exponentes teóricos del progresismo, en John Dewey, “The Future of Liberalism”, en Howard Zinn (ed.), New Deal Thought (The Bobbs-Merrill Company, Nueva York, 1966), p. 27: “Nineteenth-century philosophic liberalism added, more or less because of its dominant economic interest, the conception of natural laws to that of natural rights […]. There are natural laws, it held, in social matters as well as in physical, and these natural laws are economic in character. Political laws, on the other hand, are man-made an in that sense artificial. Governmental intervention in industry and exchange was thus regarded as a violation not only of inherent individual liberty but also of natural laws—of which supply and demand is a sample. The proper sphere of governmental action was simply to prevent and to secure redress for infringement by one, in the exercise of his liberty, of like and equal liberty of action on the part of others”. Por otra parte, el propio Franklin D. Roosevelt señala su afán en proteger a los individuos ante el “abuso del poder económico privado”; en Roosevelt, “Introduction”, op. cit., p. 5: “the American system from its inception presupposed and sought to maintain a society based on personal liberty, on private ownership of property and on reasonable private profit from each man’s labor or capital, the New Deal would insist on all three factors. But because the American system visualized protection of the individual against the misuse of private economic power, the New Deal would insist on curbing such power”. Es necesario recalcar que los juristas conservadores también aceptaban que los moldes institucionales vigentes no eran consecuentes con la evolución de las circunstancias sociales y económicas de Estados Unidos, e incluso con el desmesurado poder de los grupos corporativos en el Gobierno y la situación de desventaja de ciertos grupos sociales. Pero a diferencia de los juristas del progresismo, éstos negaban que la solución pudiese venir del Estado, sino que debía surgir de la paulatina evolución en la “naturaleza del hombre”; véase Elihu Root, Experiments in Government and the Essentials of the Constitution I (Princeton University Press, Princeton, 1913), p. 15:  “Any attempt to enforce a millennial standard now by law must necessarily fail, and any judgment which assumes government’s responsibility to enforce such a standard must be an unjust judgment. Indeed, no such standard can ever be forced. It must come, not by superior force, but from the changed nature of man, from his willingness to be altogether just and merciful”. Es detallado el análisis de William E. Forbath, “The New Deal Constitution in the Exile”, Duke Law Journal, 51, 2001, pp. 165 y ss.

[110] Wilson, The New Freedom, pp. 12-13.

[111] Wilson, The New Freedom, p. 48.

[112] Woodrow Wilson, “The Study of Administration”, Political Science Quarterly, reimpresión, 56, 1941, pp. 481-506.

[113] Sobre el legado filosófico del hegelianismo, véase Karl Popper, La Sociedad Abierta y sus Enemigos (2da. ed. ampliada, Paidos, Buenos Aires, 1957), pp. 221-267.

[114] Frank J. Goodnow, Social Reform and the Constitution (Macmillan Co., Nueva York, 1911), pp. 1-3.

[115] John Dewey, Liberalism and Social Action (Prometheus Books, Amherst, 2000), pp. 40-41.

[116] Franklin D. Roosevelt, “New Conditions Impose New Requirements upon Government and Those Who Conduct Government, Campaign Address at the Commonwealth Club, San Francisco, Cal.”, en Samuel I. Rosenman (ed.), Public Papers and Addresses of Franklin D. Roosevelt 1938, 1 (Random House, Nueva York, 1938), p. 753-754. Véase el análisis de éste discurso en William E. Forbath (2001), “The New Deal Constitution in the Exile”, Duke Law Journal, 51, pp. 180-182: “The New Deal was fundamentally intended as a modern expression of ideals set forth one hundred and fifty years ago in the preamble of the Constitution on the United States –’a more perfect union, justice, domestic tranquility, the common defense, the general welfare and the blessings of liberty to ourselves and our posterity”.

[117] Wilson, The New Freedom, op. cit., p. 35.

[118] Wilson, The New Freedom, op. cit., pp. 5-19.

[119] Véase detallado análisis de la recurrente manipulación semántica del término “libertad” en Friedrich A. Hayek, The Constitution of Liberty. The Definitive Edition (University of Chicago Press, Chicago, 2011), pp. 57-72; y en Bruno Leoni, Freedom and the Law (Nash Publishing, Los Angeles, 1972), pp. 26-42.

[120] Horwitz, The Transformation of American Law, op. cit., p. 19: “The ¨nigh watchman¨ state […] embodied what would become a pervasive nineteenth-century liberal vision of a neutral state, a state that could become avoid taking sides in conflicts between religions, social classes, or interest groups”.

[121] Véase Wilson, “The Study of Administration”, op cit.

[122] Theodore Roosevelt, “The Right of the People to Rule”, The Outlook, marzo 23 de 1912, pp. 619-620.

[123] Woodrow Wilson, “Socialism and Democracy”, en Ronald J. Pestritto (ed.), Woodrow Wilson: The Essential Political Writings (Lexington Books, Nueva York, 2005), p. 79.

[124] Higgs, Crisis and Leviathan, pp. 123-158.

[125] Véase Murray N. Rothbard, “War Collectivism In World War I”, en Ronald Radosh y Murray N. Rothbard (eds.), A New History of Leviathan (E.P. Dutton & Co., Nueva York, 1972), pp. 66-110.

[126] Wilson, “The Study of Administration”, op. cit.

La desigualdad social no es mala

La desigualdad social no es mala

Por Aparicio Caicedo C.  

Los índices de desigualdad son nada más que meros artilugios estadísticos. No significan nada. Solo sirven para llenar con demagogia los discursos de políticos, académicos, activistas, etc. Queda bien siempre una frase como “…pero tenemos pendiente un gran desafío en materia de desigualdad”.

Uno conversa tranquilamente sobre lo bien que Chile (por poner un ejemplo entre muchos) lo está haciendo desde que empezó a liberalizar partes de su economía, blablabla….y súbitamente aparece ese talentoso felino, al que no se le escapa una, y clava el zarpazo: pero es el país donde hay más desigualdad de América Latina, ¿eso te parece ejemplar? Uy, ahí uno se queda pensando. Todos te miran, inquisidores. El astuto felino se relame su garra intelectual, indiferente, como quien sabe que ha desgarrado fatalmente el argumento de su presa. Las miradas pesan. Porque nadie se atreve a defender la desigualdad. Eso sería como defender la pedofilia, o peor. Igualdad o desigualdad, ¿en qué bando estás?. Tic-tac, tic-tac.

Pero la respuesta es simple: la desigualdad no es mala en sí misma, e incluso a veces es un indicio de prosperidad general. Una vez que las cabezas de tus interlocutores hayan dejado de dar vueltas de 360° sobre su propio eje, prosigue: esos índices y ranking de desigualdad solo miden el nivel de repartición de la riqueza, pero no te dicen nada de cuánta riqueza le toca a cada uno y sobre los niveles de vida de la población. Por ejemplo, según el índice Gini, en términos desigualdad mejor ubicados están Pakistán y Bangladesh que Canadá y Suiza. Y según ese mismo ese mismo coeficiente, Ruanda y Senegal son menos desiguales que Chile. Creo que no hace falta un segundo análisis para ver que hay algo de raro en esto.

El tigrillo de la igualdad no te dice (porque no se ha tomado molestia de estudiarlo) que ese “pedazo” de riqueza en manos del “10 por ciento más pobre” de un país como Chile, por ejemplo, es mucho más grande que aquellos pedazos que se reparten en sociedades más “igualitarias” como Bolivia o Ecuador. ¿Por qué? Porque la quinta parte de una pizza pequeña sigue siendo menor que la décima parte de una pizza treinta veces más grande. Prueba de esto es que Chile es uno de los poquísimos países de América Latina que hoy atrae inmigrantes. Basta con recorrer un barrio periférico de Santiago para percatarse de la cantidad de peruanos, ecuatorianos y bolivianos que hay. Estos inmigrantes, por su parte, prefieren el pedazo de pizza que les toca en el desigual Chile, que los diminutos pedazos de pizza que les toca en sus más igualitarios países (recuérdese que Ecuador, Bolivia y Perú están mejor ubicados según el índice Gini). ¿Por qué no vemos chilenos emigrando a países más igualitarios?

Martín Krause lo explica claramente:

Por otro lado, calificar la prosperidad de una población por las “estadísticas de desigualdad en reparto de la riqueza” de un momento dado es como juzgar la película por un solo recuadro de la cinta. No te dice, por ejemplo, que ese “pedazo” de riqueza que ahora atesora ese percentil que “menos tiene” en países que han crecido económicamente es mucho más grande que el que tenían hace X años. Aunque quizá los chilenos ricos sean todavía más rico, y las diferencias sean más contrastantes, los que antes ocupaban el porcentaje más bajo también están mucho mejor, o simplemente salieron de ese nivel de pobreza. Muchos chilenos ya no están dispuestos a realizar las tareas de servicio domésticos que sus padres tuvieron que realizar para subsistir. ¿Por qué? Porque esas familias han salido de la pobreza. En 1975, por poner una fecha, sus padres tenían como única opción ir a ofrecerse como empleados domésticos para ganarse la vida. En 2011, su condición económica ha cambiado y los hijos de los empleados domésticos no están dispuestos a desempeñar tales trabajos, o si lo hacen exigen mayores salarios. Ese lugar lo ocupan ahora los inmigrantes, que sí están dispuestos a  trabajar por menor paga. Toman ese pedazo de pizza que los chilenos ahora desprecian porque sigue siendo más grande que el igualitario pedazo que les hubiera tocado en su país de origen. Y encima da para enviar las sobras a casa.

Les recomiendo ver este vídeo, que explica muy bien esta cuestión en el caso de Estados Unidos:

Señala que en Estados Unidos son precisamente los pobres los que más se han beneficiado del crecimiento económico, si vemos la película completa y no nos limitamos a un par de recuadros. Efectivamente, los estudios dicen que el 20 por ciento más pobre de americanos concentra menos porcentaje de la riqueza que antes, y que el 20 por ciento más rico concentra más. Y así es. Lo que no te dicen es que la pizza es mucho más grande, y que los ingresos de las familias más pobres en Estados Unidos, si comparas su situación en el tiempo, han crecido en un porcentaje mucho mayor que los ingresos de los que más tienen. La familia pobre en 1970, por ejemplo, no lo sigue siendo en 1990, etc. Este dinamismo económico se debe a las oportunidades que brinda una economía abierta,  oportunidades por las que  miles de inmigrantes arriesgan sus vidas en la frontera todos los días.

Y qué dice la historia…

También tenemos ejemplos en la historia. La primera etapa de globalización económica capitalista se dio durante durante las últimas décadas del siglo XIX, hasta la Primera Guerra Mundial. Durante este lapso, la liberalización del comercio y las finanzas a nivel mundial dieron paso a un aumento de los niveles de prosperidad sin antecendentes históricos. Subió como nunca antes el estándar de vida de millones y millones de trabajadores, inmigrantes y empresarios, gracias a los niveles de productividad industrial alcanzados y al avance tecnológico (quien más elocuentemente describe este periodo es Jeffrey A. Frieden, en Capitalismo Global). No osbtante, este lapso de inusitado crecimiento económico, si bien supuso un incremento de los estándares generales de vida nunca antes visto, también provocó una profundización de la desigualdad económica, sumado a períodos cíclicos de recesión y depresión. Mientras un sector mayoritario de la sociedad (empresarios, banqueros, comerciantes, migrantes, etc.) experimentó una opulencia económica y niveles de vida sin precedentes históricos, otros grupos (mineros, agricultores, obreros, etc.) se enfrentaron a distintas experiencias desconocidas hasta entonces de marginación social y hacinamiento urbano. No es raro por ello escuchar a muchos intelectos felinos satanizar este periodo como la época del “capitalismo salvaje”[1].

Todos los efectos sociales de la industrialización capitalista, tanto los positivos como los negativos, se manifestaron de forma especial en Estados Unidos, una nación que encabezaba todos los indicadores de crecimiento de la época. Desde la década de 1870 en adelante, la economía americana experimentó una excepcional expansión; su producción industrial llegó a alcanzar el liderazgo mundial a finales del siglo XIX. Además, sus principales indicadores económicos subían a un ritmo mucho mayor que los europeos: ingreso per cápita, producción de acero y petróleo, crecimiento de la población, consumo de energía, etc. La interferencia del Gobierno en la economía era, además, mínima en términos comparativos. Se convirtió por tanto en un polo de atracción de inmigrantes, principalmente provenientes del Viejo Continente, puesto que el nivel salarial y estándar promedio de vida eran significativamente superiores a los del resto del mundo, por más que los índices de desigualdad fueran también más extremos. ¿Y por qué?. Como bien señaló Clayne Pope:

“The dynamics of the U.S. economy in the nineteenth century created a vigorous growing economy that attracted millions of immigrants. A high standard of living and rapid growth in that standard did not create an egalitarian society. Equality may be a more feasible outcome, though not a necessary outcome, of a stagnant or less dynamic economy. An economy that attracts because of the opportunities it presents is most likely to create inequality as new participants enter, relocate, change occupations, and take risks to capture the opportunities before them. Such was the case in the United States in the nineteenth century. It gave attractive opportunities and created inequality at the same time”[2] .

Como vemos, en el caso de los Estados Unidos de los finales del siglo XIX el alto grado de desigualdad se daba precisamente como resultado de su dinamismo económico. Los ricos se hacían más ricos cada vez, pero eran muchos más los pobres que escalaban posiciones y mejoraban su nivel de vida, lo cual atraía a millones de inmigrantes que pasaban a engrosar los niveles más bajos de la pirámide.

A que te lo pensarás mejor la próxima vez que hables de igualdad. O quizá no. Más fácil siempre es pasar por romántico altruista, defensor de utopías, abanderado de los necesitados. Todos estos datos y razonamientos son demasiado complicados para digerir. Siempre será mejor que el Gobierno haga algo, cualquier cosa, antes que dejar solas a esas misteriosas fuerzas impersonales del mercado.


[1] La historiografía sobre este periodo ha sido objeto de polémica por parte de ciertos historiadores económicos que acusan una recurrente falta de parcialidad ideológica en los análisis más conocidos; véase enfoques críticos en Friedrich A. Hayek (ed.), Capitalism and Historians (University Chicago Press, Chicago, 1963).

[2] Clayne Pope, “Inequality in the Nineteenth Century”, en Stanley L. Engerman y Robert E. Gallman (eds.), The Cambridge Economic History of the United States (Cambridge University Press, Cambridge, 2000), p. 139