The New Deal of World Trade

Por Aparicio Caicedo  

Original publicado en el número de junio de la revista The Freeman.

Much has been said about the ideological origins of the postwar world trade order, but few words have been written on the ideological background of its framers, a group of Progressive lawyers and economists working secretly on the postwar planning committees of the State Department during World War II. Their panacea had little in common with Richard Cobden’s or Frédéric Bastiat’s free-trade teachings. They wanted trade relations regulated through global bureaucratic agencies—in Murray Rothbard’s words, through “the mercantilist-managerial apparatus of global economic control.” Their ideological footprint is still deeply embedded in the system.

Undoubtedly, their intention to curb commercial protectionism was sincere. Most of them grew up watching the direct relation between the “high Republican tariffs” and the power of trusts. (“The tariff is the mother of trusts,” it was said.) Moreover, they witnessed the devastating consequences of the Smoot-Hawley Act (1930) and saw with great hope the openness brought by the Reciprocal Trade Agreements Act of 1934. Nonetheless, they also idealized the federal leviathan as the main source of restraint of the power of trusts. Protectionism was for them just one part of a failing status quo. They envisaged an active government that would guarantee “freedom from want” to the “great mass.” The war, to use Robert Higgs’s term, was the kind of crisis they were waiting for to take leviathan up to a supranational level.

This paradox is incarnated in the “father of the world trade system,” Roosevelt’s secretary of state, Cordell Hull. He was a southern Democrat whose whole life was devoted to curbing the power of the protectionist factions in the North. He is also known as the “father of the income tax,” which many hoped would replace the tariff as a source of revenue. In 1917 Hull, then in the House of Representatives, had a decisive role in supporting the legal reform that brought the first permanent American income tax, which enabled President Woodrow Wilson to finance participation in World War I.

Under Hull’s leadership the State Department formed secret committees at the beginning of World War II to start planning the institutional order of the Pax Americana. These groups counted on financial support from the Rockefeller Foundation and logistic assistance from the Council on Foreign Relations. Their work was carefully documented by Harley A. Notter in Postwar Foreign Policy Preparation, 1939–1945 (1949). As Notter wrote, the task was to consider the following questions: “What does the United States want? What do other states want? How do we obtain what we want?”

One thing was certain for them: “the anticipated fact that this country—emerging from the victory with tremendous power—would have profound new responsibilities in connection with practically all vital problems of world affairs and would have to state a policy or at least express an attitude on such problems.”

Back then “to state a policy” normally meant massive government intervention through regulatory bodies. At the international level this would mean, as Professor George A. Finch suggested in 1937, that “a ‘new deal’ in international relations . . . would seem to be worth trying.”

The committee planners saw the history of the international realm in terms analogous to the history of the United States. The question “How do we obtain what we want?” had a clear answer: Let’s give to the world a federal pact that would restrict protectionism among nations, as the Commerce Clause did among the states of the Union; moreover let’s also create a centralized international bureaucracy that would assure a harmonious economic order inspired by the New Deal.

A Global Commerce Clause

The Commerce Clause of the U.S. Constitution served as the perfect analogy. The “dormant commerce clause” doctrine permitted the commercial unity of the country. Traditionally the Supreme Court has interpreted article I, Section 8, Clause 3 as a mandate against discriminatory measures taken by the state governments that would imperil the free traffic of goods and services across their frontiers. In other words, that clause has worked as a free-trade charter. (It should be pointed out that the 13 states essentially had a free-trade zone under the Articles of Confederation.)

Why not try a global commerce clause then? The planners only had to take the same rationale one step further, to the international level. This position was clearly stated in 1943 by Charles Bunn, an adviser to the State Department and protégé of Supreme Court Justice Felix Frankfurter. In an address delivered to the American Political Science Association, Bunn quoted the words of the intellectual icon of Progressive jurists, Oliver Wendell Holmes:

I do not think the United States would come to an end if we lost our power to declare an Act of Congress void. I do think the Union would be imperiled if we could not make that declaration as to the laws of the several States. For one in my place sees how often local policy prevails with those who are not trained for national view and how often action is taken that embodies what the Commerce Clause was meant to end.

Bunn then added, arguing in favor of the postwar plans: “The world has grown smaller since Holmes spoke. ‘What the Commerce Clause was meant to end’ has become a burning question between nations. The men who try to solve that question and the people who give them power and support must indeed be trained for more than local views.”

During those years the Commerce Clause was decisive in defining the spheres of exclusive jurisdiction between the states and the federal government. According to Progressive lawyers, the growing power of the corporations had to be controlled at the national level since local officials were not able to control the almighty trusts. They demanded from the Supreme Court a broader interpretation of the Commerce Clause to permit nationwide intervention in those realms that had been traditionally under the power of state governments. A “living constitution” must evolve with the “economic reality” of industrial capitalism, they maintained. In that spirit the New Deal lawyer Robert L. Stern had written an influential piece in the Harvard Law Review defining the Commerce Clause as “the great unifying clause of the Constitution.”

We can find the same analogy Bunn drew in many works of the scholars who influenced the framing of the postwar project. Among the best known is Clarence K. Streit’s Union Now (1939), which had a huge impact on the foreign-policy establishment. Streit defended the idea of an Atlantic federation that would form a “union customs-free economy,” resembling the historical example of the American Constitution. In Streit’s own words: “It is the kind of interstate government that Lincoln, to distinguish it from the opposing type of government of, by and for states, called ‘government of the people, by the people, for the people.’ It is the way that I call Union.”

Economic Union

Directly influential on the designing of the world trade regime was Otto Todd Mallery’s book Economic Union and Durable Peace (1943). Mallery was among the leading advocates of interventionist federal policies. (See Murray N. Rothbard’s America’s Great Depression, chapter 7). Inspired by Streit, Mallery saw a clear analogy with the opus of the constitutional framers. His book advocated an economic union among nations, governed by an international board structured on the model of the International Labor Organization:

Let Economic Union become the American way of life. “Union” is a glorious word in American history. “The Union, it must be formed,” said the Founding Fathers. “The Union, it must be preserved,” said Andrew Jackson in glowing words. “The Union for-ever,” echoed the boys of 1861 with lusty fervor. To “Union” prefix “Economic.” Not yet is “Economic Union” charged with the same emotion, for it has not been died for, or even lived for.

The Progressive intelligentsia made crystal clear that they wanted a technocratic world government, modeled after the New Deal agencies. Max Lerner (many times adviser to the State Department and in later years a vocal opponent of what he called “the Mises-Hayek school”) could not have been clearer in a widely read 1941 essay:

The American Constitution, with its emphasis upon separate powers . . . is a poor model for a world state. . . . The essence of government today is to be found in a fusion between the consultative, the technical, and the administrative. . . . [T]he measure of our capacity to survive has been our capacity to move away from our earlier Congressional government and our later government by judiciary, toward a newer executive and administrative process. What is true of the American national state must be even truer of the world centralism we are envisaging.

In 1934 Leland Rex Robinson, a member of the Tariff Commission, while writing in favor of Hull’s reforms of trade policy also summarized its underlying ideological consensus: “The so-called ‘liberal’ of a hundred years ago was busy repealing restrictions which limited the gainful activities and discouraged the enterprise of individuals. The ‘liberal’ of today is more likely to be busy thinking out new schemes of political control.”

This ideological environment surrounded the work of the postwar committees of the State Department. Major academic publications, such as the American Journal of International Law and the American Political Science Review, were in those days full of projects for international bureaucratic organizations. Many intellectuals involved in the debate were in close contact with the committees or became members themselves.

The conceptual reference for the work of the postwar planners was the Atlantic Charter of 1941. That treaty—signed by the U.S. and British governments as a prewar arrangement—was aimed, according to its own text, at securing “the fullest collaboration between all nations in the economic field with the object of securing, for all, improved labor standards, economic advancement and social security.” As Elizabeth Borgwardt wrote in her book A New Deal for the World (2005), the “framing of the Atlantic Charter echoed [the] New Deal-inspired synthesis of political and economic provisions.”

The project for a new trade order saw the light of day in 1945 with the “Proposals for Consideration by an International Conference on International Trade and Employment,” known also as the “American Proposal.” Not surprisingly, the proposal called for the creation of an international organization aimed not only at controlling commercial disputes between nations but also at “curbing the restrictive trade practices resulting from private international business arrangements.” The result was the Havana Charter of 1947, which mandated the creation of the International Trade Organization (ITO), something like a worldwide Federal Trade Commission. The American economist Clair Wilcox, chairman of the Havana conference, put it boldly when he wrote that the principles of the Charter were fully compatible with those of “the Sherman Act of 1890 as interpreted by the Supreme Court under the rule of reason.”

Fortunately, the Havana Charter was never ratified by the U.S. Congress and the ITO never was created. That saved us from a worldwide “fatal conceit,” as Hayek would have put it. However, the members of GATT (the General Agreement on Tariffs and Trade) used this provisional protocol as a plan B for many decades, until the creation of the World Trade Organization (WTO) in 1995. The WTO was the final fulfillment of a suspended project. This international agency has served to foster corporate interests from the United States and the European Union, favoring free trade on occasion. More often it has been useful for imposing “intellectual property” protectionism on poor countries, while legitimizing agricultural protectionism in rich ones.

Instead of Cobden-Bastiat-Mises-Hayek free trade, we’ve had Hull-Mallery-Lerner managed trade, the fulfillment of the New Deal on an international level.

El discurso anticapitalista del franquismo

Por Aparicio Caicedo 

Mientras más lo investigas, más se parecen. Me refiero a los dos mayores enemigos doctrinales del liberalismo: el fascismo y el socialismo. Y, desde luego, ambas corrientes se declararon y declaran enemigas del capitalismo. ¿Por qué? Básicamente porque las dos corrientes son manifestaciones elaboradas de nuestros instintos tribales más básicos, de esa parte de nosotros que se rebela contra la incertidumbre del cambio hacia una sociedad más abierta, hacia una sociedad más capitalista, hacia una sociedad de individuos libres y responsables.

Si no me creen, vean este discurso del Secretario General de la Falange, movimiento fundamental en el régimen del dictador Franco, pronunciado en 1945. Contiene todos los clichés demagógicos que se pueden escuchar en un discurso de Chávez, Correa o Evo: que el capitalismo pone al capital sobre el ser humano, que no se puede tratar el trabajo como una mercancía, que el capitalismo es malo malísimo, blablabla.

Bien lo señaló Popper, en La Sociedad Abierta y sus Enemigos:

“El totalitarismo moderno es sólo un episodio dentro de la eterna rebelión contra la libertad y la razón. Se distingue de los episodios más antiguos, no tanto por su ideología como por el hecho de que sus jefes lograron realizar uno de los sueños más osados de sus predecesores, a saber, convertir la rebelión contra la verdad en un movimiento popular…”.

Decía con razón Hayek que “la idea de colocar de nuevo a la humanidad bajo el imperio de sus primitivos instintos es una proposición históricamente tan recurrente como la lluvia en la naturaleza”.

Esencia ideológica del correísmo descrita por Mises

Esencia ideológica del correísmo descrita por Mises

Por Aparicio Caicedo C.  

Leía este párrafo de Mises, en Human Action, y me parecía leer la descripción del Socialismo del Siglo XXI. Aplica casi perfectamente:

Los defensores del totalitarismo […] manipulan el significado de las palabras. Ellos llaman verdadera y genuina libertad la condición de los individuos bajo un sistema donde estos no tienen otro derecho que no sea obedecer órdenes [“mandar obedeciendo” dice literalmente el programa del Buen Vivir]. […] Ellos llaman democracia al método ruso [quien dijo ruso dice hoy cubano] de gobierno dictatorial. […] Ellos denominan libertad de prensa a esa situación en la que solo el Gobierno es libre para publicar libros y diarios [dicho de otra manera: un mundo en el que la “mayoría de la prensa sería pública”]. Ellos definen la libertad como la oportunidad de hacer lo “correcto”, y desde luego ellos se arrogan la capacidad de determinar qué es lo bueno y qué no lo es [mediante un Consejo de Regulación de los Medios y otros demonios]. Desde su perspectiva la omnipotencia estatal significa libertad plena [véase cualquier sabatina]. En liberar el poder de control gubernamental de todas sus ataduras [con cada ley nueva que aprueba dándole más poder] se encuentra la verdadera esencia de su lucha por libertad.

Moraleja: nada ha cambiado en los pretextos que estos farsantes dan para manejar nuestras vidas.

Más Bastiat, y menos Alfaro

Más Bastiat, y menos Alfaro

Por Miguel Castañeda C. 

Las elecciones presidenciales y legislativas francesas llegarán a su punto culminante el 22 de abril de este año con una primera vuelta, y el 6 de mayo con una segunda.  Trece candidatos representando a 13 partidos, nuevos y viejos, se encuentran inscritos.  El actual mandatario francés, Nicolas Sarkozy y su partido UMP (Unión por un Movimiento Popular) , compiten por la reelección.  Su principal opositor, François Hollande del Partido Socialista, aparece como uno de los más opcionados al Eliseo, según ciertos sondeos.  Otros candidatos nombrados en los sondeos por orden de preferencia son: Marine Le Pen (Frente Nacional), François Bayrou (Movimiento Demócrata), Jean-Luc Mélénchon (Frente de Izquierda) y Eva Joly (Europa Ecología).  Quizás por esta razón, muchos medios y prensa dan mayor cobertura a las propuestas y acciones de estos candidatos.

Todos comparten en sus programas temas de actualidad como los déficits públicos, el euro, el desempleo, la “desindustrialización” del país, la regulación del mundo de las finanzas, la energía nuclear, entre otros.  Medidas como la ”reindustrialización” y el proteccionismo económico de Le Pen, las políticas redistributivas y el aumento de funcionarios públicos en la educación de Hollande, el aumento de impuestos y la congelación de los salarios (no despido) de funcionarios del sector público de Bayrou y Sarkozy, el aumento del salario mínimo y la inflexibilización del mercado laboral de Mélénchon, el aumento de la inversión “verde”, el “buen vivir” y la eliminación de la energía nuclear de Joly.

Entre las propuestas vemos algunas similitudes que pasan desapercibidas, entre candidatos tan ideológicamente opuestos, tales como el control e imposiciones a los mercados financieros de Sarkozy y Hollande, o el consumir 100% “francés” de Le Pen y Bayrou.

Sin embargo, este 2012 será histórico gracias a un candidato, y muy particular debo decir, que ha entrado en la contienda.  Uno cuyo programa critica y se opone directamente a todos los candidatos, quienes, según su opinión, poseen una visión estatista y colectivista que busca eliminar la autoridad y libertad del individuo.  Este economista francés que es un desconocido para la mayoría de los franceses, es reconocido mundialmente por sus aportes a la ciencia económica, y la filosofía.  Este candidato liberal sin partido, representa no sólo a los individuos franceses, sino a los individuos del mundo.

Es autor de varios escritos y libros, entre ellos El Estado, o Sofismas económicos, un libro que desenmascara, refuta y destruye todos los errores de razonamiento económico que pululan en las mentes de los tecnócratas y dirigentes del mundo y que sirven de base para sus programas.

Su lema de campaña, “Legalicen la Libertad”. 

Su programa para las presidenciales será publicado este 22 de febrero del 2012, pero desde ya se ha podido conocer ciertos rasgos de este, a través de unacarta publicada en el sitio web de su campaña, y que al parecer atacan directamente a la fuente de los males que aquejan a Francia:

– Son los ciudadanos quienes deben limitar la acción del Estado y no al revés.

– Son los ciudadanos quienes deben controlar a la clase política y no al revés.

– Son las asociaciones libres, no las organizaciones obligatorias, monopolísticas y centralizadas del Estado, las que deben permitir a los hombres de ayudarse entre sí, para dar y trabajar juntos.

– Son los individuos libres quienes deben decidir cómo buscar su felicidad.

– Son los individuos libres quienes deben decidir con quién trabajar e intercambiar.

– Son los individuos libres quienes deben decidir con quién compartir y asociarse.

– Son los individuos libres quienes deben decidir cuándo consumir y cuándo ahorrar.

– Son los individuos libres quienes deben decidir dónde invertir y dónde emprender.

– Son los individuos libres quienes deben decidir dónde curarse y dónde educar a sus hijos.

– Para dar, intercambiar, crear, descansar, trabajar o construir, no necesitamos de una burocracia amorfa, de una clase político-sindical invasora y de falsos sabios culpabilizándonos, imponiéndose todos a través de la fuerza del Estado.

Ellos nos necesitan para vivir, pero nosotros no necesitamos de ellos para vivir.

– No tenemos que andar mendigando el derecho de conservar el fruto de nuestro trabajo, de nuestros intercambios y de nuestro ahorro.

– Nuestro derecho a la libertad y la propiedad son inalienables.

– Hemos cedido demasiado, hemos aceptado demasiado desde hace varias décadas.  No dejaremos que los habladores estatistas saqueen nuestro porvenir y el de nuestros hijos, destruyan nuestras libertades y destruyan nuestra civilización.

– Amigos liberales, vivos o muertos, no nos dejemos vencer.  Es tiempo de hacer sonar la alarma contra el estatismo delirante que está llevando a nuestro país a la tumba.

– Es tiempo de resistir.

– Mi candidatura de ultra-tumba es el primer testigo de este movimiento.

– A partir de ahora no cederemos más, avanzaremos.  No nos someteremos, lucharemos.

– Los años a venir serán aquellos de la reconquista, y esta comienza hoy.


Siempre suyo,


Frédéric Bastiat – 2012

A estas alturas muchos entendidos en la materia deben preguntarse el motivo de la broma.  Frédéric Bastiat, para aquellos que no lo conocen, lleva más de cien años muerto.  Sin embargo, de manera casi espontánea y seria, varios ciudadanos franceses de corte liberal, han organizado esta campaña que tiene como objetivo invocar la visión liberal de este conocido economista para crear consciencia y verdadera crítica hacia los programas que los candidatos presidenciales les quieren imponer.  Para alcanzar la reducción del tamaño y alcance del Estado y sus gastos, semillas de la crisis económica actual, los ciudadanos detrás de esta iniciativa reclaman más libertades y responsabilidades individuales, en contraposición a la propuesta general de los candidatos a la presidencia por más asistencia, intervencionismo y paternalismo estatal.  Si bien los liberales en Francia existen aún, no se encuentran realmente representados en un partido político, a pesar de la existencia de un Partido Demócrata Liberal que no necesariamente cumple a raja tabla estas ideas.

Liberales franceses en la historia los hay por montones, y sus brillantes mentes siguen influenciando a millones hoy en día.  Sus obras y escritos son como una especie de herencia con la cual los individuos franceses y del mundo podrán contar siempre para protegerse del malintencionado discurso político y de sus tecnócratas.  Siento una sana envidia, porque mientras los franceses hoy en día pueden darse el lujo de invocar a verdaderos liberales de su historia, los ecuatorianos invocamos a dictadorzuelos cubiertos bajo el manto de una falsa revolución liberal que nunca ha existido.  Recordemos que Eloy Alfaro (y su revolución de 1895) aparte de inspirarse, como bien lo describió Alfonso Reece, en el Jacobinismo francés de finales del siglo 18 (una especie de estatismo intervencionista totalitario), era miembro de la franco-masonería, la cual junto con los radicales socialistas de la época, compartían una doctrina conocida bajo el nombre de Solidarismo (ver: Léon Burgeois, y Célestin Bouglé).

Por lo tanto es evidente que La Revolución Ciudadana en Ecuador, con su conocido discurso “social y solidario”, no dude en hacer de Eloy Alfaro el símbolo de su bandera.  Pero sería un error omitir que, en total oposición al liberalismo, todas las obras y medidas del gobierno de Eloy Alfaro, buenas o malas, fueron imposiciones centralmente planificadas y coordinadas a través del monopolio de coerción del Estado.  Y como decía Faviola Rivera Castro, ”El liberalismo contemporáneo se inscribe dentro de la tradición anglo­estadunidense, desde John Locke hasta John Rawls. dentro de esta tradición, la laicidad nunca ha sido considerada un valor político importante. rara vez se le menciona, y cuando se hace, es para negar que un Estado liberal pueda ser laico. La razón principal de esta postura es que un Estado liberal protege el pluralismo religioso y la tolerancia, mientras que un Estado laico no es neutral en cuestiones religiosas”. 

Lo que me recuerda las evaluaciones obligatorias a las que debían someterse los alumnos de colegios católicos en tiempos de Alfaro, evaluaciones dirigidas por profesores laicos del Estado.

Puedo imaginar la cara de indignación del General Eloy Alfaro (el falso liberal) al escuchar la frase que Frédéric Bastiat (un verdadero liberal) dijo una vez: “Me es imposible concebir una Fraternidad legalmente forzada, sin que la Libertad sea legalmente destruida, y la Justicia legalmente pisoteada”.

¡Frédéric Bastiat 2012!

El Movimiento Progresista en el constitucionalismo americano

El Movimiento Progresista en el constitucionalismo americano

Por Aparicio Caicedo C. 

Extracto del libro El New Deal del Comercio Global: génesis ideológica del ordenamiento económico de las posguerra (de próxima publicación con Unión Editorial, 2012)

En Estados Unidos, el término “progressive movement” se empezó a utilizar a finales del siglo XIX para referirse a la línea de pensamiento crítica con el liberalismo decimonónico[1]. Desde una perspectiva histórica, el movimiento progresista se ubica, aunque con matices particulares, dentro de la vertiente genérica del liberalismo socialdemócrata, junto al fabianismo británico y al socialismo prusiano. Se presentó a finales del siglo XIX como una alternativa al supuesto predominio del laissez faire en la Política, el Derecho y la Economía; y también como opción moderada frente a otros movimientos ideológicos radicales, como el comunismo y el anarquismo, que por entonces cobraban fuerza en distintos sectores de la sociedad[2].

Se puede definir en términos muy amplios el progresismo estadounidense, siguiendo a Arthur S. Link y Richard L. McCormick, como la forma “en que una generación entera de americanos se definía políticamente a sí mismos y respondía a los problemas de la nación durante el cambio de siglo”[3]. Fundamentalmente, señala el historiador Alonzo L. Hamby, los progresistas se veían a sí mismos como “defensores de la democracia” en el enfrentamiento contra los grupos de interés (conglomerados industriales y financieros), como “los cruzados con una misión moral”, “defensores de la justicia social” en las relaciones entre distintas clases sociales[4]. Lewis L. Gould apunta que el movimiento progresista tenía por reivindicación la realización de reformas orientadas a abrir el proceso político to influences outside the smoke-filled rooms of the state machines or the powerful lobbyist[5]. Se trataba, en el campo jurídico, de un consenso creciente sobre la necesidad supuesta de reformular los principios del sistema constitucional, adaptándolos a las condiciones de una sociedad trastornada por el auge del capitalismo industrialista.

No fue exclusivo patrimonio de ninguna bandera partidista; más bien se caracterizó por una gran diversidad[6]. Existía, eso sí, un consenso epistemológico básico entre varios grupos de reformistas sobre los principales problemas sociales de la época, y los mecanismos sociales para enfrentarlos. Dicho consenso consistía en tres elementos: en primer lugar, la animadversión hacia los monopolios y cárteles empresariales (este es el elemento, como veremos, más distintivamente americano). En segundo, el rechazo hacia el individualismo ético y doctrinal del liberalismo clásico. Y, en tercer lugar, como consecuencia del segundo, la defensa de la intervención del Estado a través de mecanismos tecnocráticos para solucionar las supuestas inequidades sociales generadas por el crecimiento industrial. Ello desde luego no obsta que cada facción del universo progresista haya hecho hincapié en alguno de estos puntos más que en otros, en distintos momentos, e incluso haya llegado a proponer soluciones muy distintas[7]. Tanto es así que entre sus mayores exponentes se encuentran líderes de diverso signo político, incluso adversarios acérrimos, a lo largo de casi cuatro décadas. Desde el sillón presidencial, tanto el republicano Theodore Roosevelt (1858-1919), con sus medidas legislativas contra el poder de los monopolios, como poco después Woodrow Wilson (1856-1924), con su New Freedom, y años más tarde Franklin D. Roosevelt, con su New Deal, defendieron el mayor involucramientos del Gobierno en defensa de los “grupos vulnerables” frente a los “grupos privilegiados”[8]. Se trató además de un proceso ascendente, gradual, que no cuajaría por completo hasta 1930, precisamente con el New Deal[9].

En el ámbito jurídico, célebres magistrados del Tribunal Supremo como Oliver Wendell Holmes (1841-1935), con sus lapidarias críticas a la jurisprudencia de la Era Lochner[10], Louis D. Brandeis (1856-1941), mentor del credo constitucional wilsonaneano[11], o el máximo defensor del judicial self-restraint e ideólogo del New Deal, Felix Frankfurter[12] (1882-1965), impregnaron también sus posturas críticas en el case law constitucional.

A su llegada al Congreso federal, Hull sintió la fuerza que estaba tomando el movimiento progresista a nivel nacional: “cada vez más las ideas progresistas se estaban esparciendo por el país. Podía ver signos en cada rincón de alguna clase de cambio fundamental en el futuro cercano”[13]. En este contexto, escoge como referente ideológico al político Demócrata Woodrow Wilson. Este profesor de Ciencia política, jurista y antiguo rector de la Universidad de Princeton llegó a la presidencia de Estados Unidos en 1913, poniendo fin a décadas de predominio republicano. Su llegada a la Casa Blanca significó para sus seguidores una inyección de idealismo, como se desprende de las palabras del propio Hull:

“La victoria de Woodrow Wilson fue para mí el inicio de una nueva era. […] Había un gran entusiasmo entre las fuerzas progresistas por el derrocamiento de las poderosas falanges reaccionarias que habían gobernado la nación con puño de hierro por sesenta años. Para los vencedores el gran día había llegado”[14].

El discurso de Wilson atrajo a personajes como Hull porque ofrecía un credo filosófico que articulaba su propia manera de comprender el mundo, un discurso ideológico que los ayudaba a interpretar un periodo de cambios. Como el primer “intelectual público” americano, Wilson dotó a una generación de los argumentos necesarios para canalizar su incertidumbre; se convirtió así en un referente de moralidad política para sus seguidores. “Otro Wilson”, señalaba muchos años después Hull, “se necesita para […]  desvincular […] en las altas esferas a quienes se encuentran ejerciendo corruptamente el poder del Gobierno por medio del uso del dinero”[15].

A. Contexto histórico: de la “Gilded age” a la “progressive era”

En definitiva, como cualquier otro periodo de realineación ideológica, el progresismo se fundamentaba en la interpretación teórica de una realidad que generaba nuevas tensiones. Particularmente a partir de 1870, y hasta la Primera Guerra Mundial en 1914, la intensificación del comercio, el libre flujo de capitales y las migraciones masivas redujeron en efecto el control del Estado sobre la actividad económica y supusieron un periodo de inusitada prosperidad global: la primera globalización. En la historia americana, este periodo es conocido como la Edad Dorada (Gilded Age)[16]. Se produjo además por primera vez un auténtico proceso de “especialización internacional del trabajo”, dado que la gran mayoría de países adaptaron sus economías a los requerimientos del mercado global[17]. En consecuencia, los dogmas del laissez faire ganaron una relativa aceptación por parte de la élite estadounidense. Durante este periodo, por regla general, los gobiernos del mundo industrial se abstuvieron de intervenir en la economía, a menos que ello resultase necesario para preservar los derechos de inversores y comerciantes, o en ocasiones para impulsar la expansión de la industria local[18]. Por otra parte, este lapso de inusitado crecimiento económico, si bien supuso un incremento de los estándares generales de vida nunca antes visto, también provocó una profundización de la desigualdad económica. Mientras un sector mayoritario de la sociedad (empresarios, banqueros, comerciantes, migrantes, etc.) experimentó una opulencia económica y niveles de vida sin precedentes históricos, otros grupos (mineros, agricultores, obreros, etc.) también se enfrentaron a distintas experiencias desconocidas hasta entonces de marginación social y hacinamiento urbano[19].

Todos los efectos sociales de la industrialización capitalista, tanto los positivos como los negativos, se manifestaron de forma especial en Estados Unidos, una nación que encabezaba todos los indicadores de crecimiento de la época[20]. Desde la década de 1870 en adelante, la economía americana experimentó una excepcional expansión; su producción industrial llegó a alcanzar el liderazgo mundial a finales del siglo XIX. Además, sus principales indicadores económicos subían a un ritmo mucho mayor que los europeos: ingreso per cápita, producción de acero y petróleo, crecimiento de la población, consumo de energía, etc.[21]. La interferencia del Gobierno en la economía era, además, mínima en términos comparativos. Se convirtió por tanto en un polo de atracción de inmigrantes, principalmente provenientes del Viejo Continente, puesto que el nivel salarial y estándar promedio de vida eran significativamente superiores a los del resto del mundo, por más que los índices de desigualdad fueran también más extremos[22] (lo cual era consecuencia natural a su vez de un flujo masivo de inmigrantes que engrosaba constantemente los estratos más pobres, frente a una relativa pasividad en el crecimiento demográfico de los sectores más opulentos)[23].

Todo ello motivó un periodo de auge de propuestas políticas de corte socialista, conocido como la “Progressive era”. Hull, en sus días como legislador estatal y juez en el agrícola Tennessee, experimentó de forma directa muchos de los efectos del proceso de industrialización. La imagen del mundo que descubre en su juventud es el reflejo de estos años de expansión económica, y de nuevos problemas que se convertían en el centro del debate. Él mismo describe esta realidad:

“desde la Guerra Civil los Estados Unidos han sido dominados por […] grupos privilegiados. […] En consecuencia, la nación se estancó en relación con los problemas públicos más importantes. La legislación relacionada a la agricultura, trabajo, finanzas y tributos, […] se pospuso por mucho tiempo. […] [L]a nación ha sido maniatada por los grandes cárteles y monopolios operando virtualmente sin restricción. La gran clase media—el punto de apoyo de toda democracia—ha cargado junto a la clase trabajadora con el peso de las políticas discriminantes del Gobierno”[24].

Como podemos apreciar en estas palabras, dos incidentes históricos resultaron decisivos en la delineación política de esta generación. En primer lugar, el surgimiento en Estados Unidos de los que él llama “grupo privilegiados”: la consolidación económica de los magnates capitalistas y su cercana vinculación a las esferas de poder político. En segundo lugar, el hecho de haber crecido en una sociedad marcada por las secuelas de un cruento enfrentamiento fratricida, la Guerra Civil Americana, evento que dejó—parafraseando a Holmes—una generación entera “tocada por el fuego” de la polarización política[25].

I. El poder del dinero: crony capitalism

Hay una cuestión que nos importan del proceso de drástica concentración del poder económico ocurrido en Estados Unidos durante las últimas décadas del siglo XIX: el surgimiento de una élite de empresarios capaces de distorsionar las condiciones del mercado en su favor, mediante prácticas monopólicas y formación de cárteles, siempre gracias a los privilegios concedidos por el Estado, en un sistema de continua connivencia entre las élites políticas y empresariales.

1. Los trusts y la regulación de la competencia.

Durante la Edad Dorada se consolidaron grandes conglomerados industriales a escala nacional en sectores como el acero, el petróleo, las manufacturas, el azúcar o los ferrocarriles. Durante este periodo también se dieron a conocer los robber barons[26], magnates de la industria y las finanzas que amasaron enormes fortunas, con un alto nivel de influencia en todas las instancias del poder político. Y algunos de estos empresarios aprovecharon su posición dominante para manipular los precios del mercado con el fin de reducir o eliminar la competencia, gracias a prebendas y privilegios estatales (concesiones de explotación, aranceles proteccionistas, etc.)[27].

El vertiginoso avance experimentado por aquellos días en las telecomunicaciones y el transporte, además, hizo posible un alto grado de coordinación entre empresas que antes estaban prácticamente incomunicadas entre sí[28]. Y en la medida que las maniobras monopólicas, reales o aparentes, se iban haciendo más frecuentes, la discusión sobre la posibilidad de regular sus actividades se apoderó del debate político. El caso más paradigmático fue el de la empresa petrolera Standard Oil Company, propiedad del legendario empresario David D. Rockefeller (1839-1837). Durante la década de 1870, esta sociedad se convirtió en la principal productora de crudo de Estados Unidos, llegando a controlar la mayor parte de la producción nacional. Fue capaz de sacar a muchos de sus adversarios y proveedores del mercado, gracias a su mayor eficiencia productiva, que le permitió reducir los precios drásticamente[29]. Sin embargo, el Gobierno de Ohio, sede original de Standard Oil, ordenó la disolución de la compañía gracias a la presión de otros competidores que la acusaron de abusar de su posición de liderazgo. En consecuencia, el magnate petrolero decidió mudar su domicilio a New Jersey y ampararse en la figura legal del trust para seguir expandiendo su dominio en el mercado. El Gobierno de New Jersey, por su parte, permitió por primera vez la existencia legal de holdings empresariales (conocidos entonces como trusts) con capacidad de poseer acciones en sociedades de otros estados[30].

Por otra parte, se hizo práctica común que empresas competidoras, pertenecientes a la misma rama productiva, se aliaran en cárteles (conocidos entonces comúnmente como combinations) para concertar precios mínimos de sus productos o la asignación de cuotas de mercado, expresadas éstas en topes de producción, especialización por nichos, o en reparto por áreas geográficas determinadas[31]. Unas veces se trataba de un pacto, formal o informal, entre varias compañías; y otras, cuando ello era necesario para eludir controles legales, de la fusión de varias firmas en una sola[32]. Este proceso necesitaba ir acompañado, para ser eficaz, de restricciones arancelarias que permitiesen manipular el mercado local. Dicho fenómeno se dio en diversos ámbitos empresariales: metalurgia, explosivos, productos químicos, etc. Tal es el caso, por ejemplo, de U.S. Steel, empresa auspiciada por el magnate de las finanzas, John Pierpont Morgan (1837-1913), en la cual se fusionaron varias firmas productoras de acero que dominaron el mercado americano por muchos años[33]. No obstante, como señala Thomas J. DiLorenzo, “jamás hubo pruebas concretas de que los trust y las ‘fusiones’ de finales del siglo XIX en realidad hayan perjudicado a los consumidores […] utilizando la colusión para restringir la producción a fin de aumentar los precios”. Y a pesar de ello, para el movimiento progresista perduró “el mito de que el monopolio es una característica intrínseca del capitalismo y que debe ser controlado y regulado mediante una normativa antimonopolio ilustrada”[34].

Es a partir de entonces cuando el término trust se asoció con la idea de competencia abusiva, de concentración de poder corporativo; se utilizó como sinónimo de monopolio o cártel empresarial y se transformó así en la preocupación central de la lid partidista. Todo esto motivó la promulgación de leyes federales antimonopolio, orientadas a prevenir la distorsión de la competencia[35]. Y no es que la concentración del poder empresarial bajo el patrocinio del Gobierno haya sido prodigio exclusivo de Estados Unidos; por el contrario, estos fenómenos constituyeron una tendencia general en las naciones industrializadas de la época. Lo que sí constituyó una cuestión excepcional en el panorama norteamericano es precisamente el desarrollo de la legislación y jurisprudencia especializada, el Antitrust law[36].

2.  El poder corporativo en el proceso político: pressure politics   

Durante la segunda mitad del siglo XIX, surgió en Estados Unidos un nuevo método de participación política conocida en el argot académico como “política de presión” (pressure politics), basado en el ejercicio del lobbying corporativo. Este es quizá, hasta el día de hoy, uno de los signos distintivos de la política americana: el alto grado de institucionalización de la participación de las asociaciones privadas en el proceso de deliberación política, particularmente mediante el apoyo financiero a políticos durante las elecciones[37].

Como señalamos antes, durante la Edad Dorada se generó un creciente nivel de influencia por parte los grupos industriales en el Gobierno, lo cual se debió a la profunda transformación en las relaciones institucionales entre la clase empresarial y el Congreso federal[38]. Los colectivos industriales pertenecientes a determinadas ramas productivas, ahora coordinados entre sí, empezaron a canalizar la defensa de sus intereses comunes a través de  asociaciones (trade associations). Las empresas localizadas en distintos puntos del país comenzaron a cobrar conciencia de los beneficios derivados de actuar de manera conjunta. Empresas de todo tipo incurrieron en este nuevo modus operandi: desde los productores agrícolas hasta la industria del acero. Esto permitió a los colectivos corporativos ejercer presión ante los órganos del Gobierno federal—básicamente ante el Congreso—de forma más coordinada y eficaz[39].

En la práctica, estas agrupaciones empresariales lograron constituirse en los únicos interlocutores presentes en el proceso de regulación económica[40]. Si bien se dieron situaciones similares en el resto de “países de industrialización tardía” del mundo[41], es en Estados Unidos donde este nuevo paradigma institucional de interacción empresa-Gobierno toma matices muy particulares[42]. La estrecha vinculación entre poder político y económico degeneró en crudo contubernio entre las facciones industriales y la dirigencia política en los distintos niveles de Gobierno[43]. Es una situación que en la actualidad se alude como crony capitalism, o “capitalismo de Estado”: un sistema económico en el que el éxito empresarial no depende de la libre competencia por satisfacer a los consumidores, sino de la concesión de privilegios estatales como aranceles proteccionistas, contratos públicos, subsidios, monopolios de explotación, etc.[44]. Para Hull, como para gran parte de la opinión pública de entonces, este era uno de los principales males sociales; los que él llamaba “grupos privilegiados” se habían apoderado virtualmente de todas las instancias del Gobierno[45].

II. Secuelas de la Guerra civil: el Norte y el Sur.

El origen sureño de Hull constituye otro de los aspectos más importantes para poder comprender su trayectoria ideológica, y las circunstancias de su generación. Los años en Tennessee lo expondrían de forma especial a los efectos negativos del industrialismo, en una región que todavía se enfrentaba a la devastación sufrida por la Guerra Civil y una clase política que aún se sentía humillada por la derrota. Pese a tratarse de un conflicto interno, la Guerra Civil Americana fue de enormes proporciones. El número de vidas humanas perdidas hizo de aquel enfrentamiento uno de los más letales hasta ese momento.

Una vez finalizado el conflicto con la aplastante victoria del Gobierno de la Unión, apenas unos años antes del nacimiento de Hull, se consolidó el predominio económico y político de las élites industriales de los estados del Norte[46], auspiciadas primordialmente por el Partido Republicano. Ello motivó el profundo descontento de la clase dirigente de los estados del Sur, cuyo modo de sustento económico, basado en la explotación esclavista de la agricultura, fue trastocado con la abolición. Los estados norteños se convirtieron en los grandes centros económicos. Mientras, los antiguos estados confederados se sumían en la pobreza y el conflicto social que generaba la nueva forma de convivencia interracial. Todo esto motivó una aguda realineación electoral de diversos sectores en virtud de sus intereses. El Partido Demócrata se granjeó el apoyo de las élites sureñas y la clase media, ambos sectores identificados a sí mismos como víctimas del abuso del Gobierno federal y del poder corporativo. A su vez, el Partido Republicano tendió a ganarse la lealtad de las élites industriales del Norte y los esclavos liberados del Sur, haciendo causa común de su rechazo hacia los valores conservadores y el esclavismo. La élite republicana recordaba la Guerra Civil como el triunfo moral del progreso frente al atraso social, la imposición de la civilización sobre la barbarie. La clase política del Norte era partidaria de un modelo de expansión industrial y financiera sustentada en el apoyo del Gobierno federal, lo que por entonces se llamaba el American system: un esquema de crecimiento sustentado en gasto público en infraestructura y en una política comercial proteccionista. El Gobierno federal se convirtió en el eje central de la política económica, financiera y tributaria—en perjuicio de los gobiernos estatales—con el afán de consolidar la integración económica a escala nacional. Es decir, empezó un proceso de centralización del poder de regulación y gestión de la economía[47]. En este sentido, se puede decir que los grupos industriales y financieros fueron los auténticos precursores de la expansión del Gobierno federal, aunque únicamente como herramienta de desarrollo corporativo. Los sureños, por el contrario, fueron durante muchos años defensores de la soberanía estatal frente a las injerencias del poder central y veían la Guerra Civil como una lamentable derrota que había resultado en una ocupación extranjera, considerada tan ilegal como inmoral.

Como Southern-Democrat, para Hull las desigualdades generadas por el auge del capitalismo industrial tenían como causa común el predominio político de la “aristocracia industrial”. Éste, como el también sureño Wilson, reconocía favorablemente el efecto unificador que tuvo el enfrentamiento, así como el fin de la aberración esclavista; no obstante, fueron siempre críticos con el modelo político y económico impuesto a partir de entonces[48]. Para la “historiografía progresista”[49], la experiencia posterior a la Guerra Civil constituía la evidencia más directa de que nada se lograría con garantías declarativas para lograr la libertad e igualdad plena, porque las reformas constitucionales y leyes que declararon la igualdad de los ciudadanos negros no resultaron suficientes para asegurar su plena inserción social[50]. Si bien el estatus jurídico de los antiguos esclavos cambió a partir del triunfo del bando abolicionista, sus condiciones socioeconómicas siguieron siendo casi tan precarias como antes del enfrentamiento. En general, las élites republicanas, bajo el eslogan “free soil, free labor, free men”, se limitaron a defender un modelo corporativista. Y, según comenta Laura F. Edwards, no hicieron nada por “enfrentar las inequidades que se generaban en la práctica, ya sean económicas o legales”[51].

Más aún, para el progresismo se trató de una cuestión en la que se ponía de relieve el contubernio entre poder político y económico: se defendieron los intereses de la industria mediante una política comercial que protegía con altos aranceles a las importaciones la producción industrial nacional, en perjuicio de los intereses económicos de los explotadores agrícolas[52], de la misma manera que se afianzó la presencia de los conglomerados financieros a nivel nacional[53]. La expansión del poder federal, como apuntó George Roche, significó una puerta abierta a la corrupción política y el corporativismo estatal, bajo una tapadera de políticas de desarrollo industrial que sólo servían para favorecer intereses especiales[54].

No obstante, la visión progresista de la historia presentó los dogmas ideológicos del liberalismo clásico como una de las causas de la debacle sufrida, pasando por alto la contradicción inherente entre el corporativismo estatal y los postulados básicos del librecambismo. Ello ocasionó una importante tergiversación de términos: el concepto “capitalismo” se fundió con el de crony capitalism. Todo debido en buena medida al crudo cinismo retórico de los supuestos defensores del laissez faire, quienes se habían convertido en los agentes fundamentales del estatismo corporativista.

B. La reformulación del esquema constitucional americano

El movimiento progresista fue el comienzo de un largo proceso de replanteamiento del pensamiento constitucional en Estados Unidos, lo que se conoce como Progressive legal thought[55]. Fue un proceso de conversión doctrinal, intermitente y gradual, que se inicia con la denominada Progressive Era, a mediados de 1890, pasa por un periodo de debacle durante la década de 1920 bajo el reinado republicano, y llega a su clímax a partir de la Gran Depresión de 1929. En el pensamiento progresista, el núcleo del debate estaba en la crítica de los paradigmas jurídicos del Classical legal thought (también denominado en ocasiones como Classic common law). La idea raíz era la de reformular el esquema planteado por los founding founders, considerado obsoleto para afrontar una realidad profundamente trastocada por el auge capitalista. Wilson, gurú intelectual del progresismo, sostenía enfáticamente que “las leyes de este país” no habían avanzado al ritmo de los cambios económicos y políticos de los últimos años. “Es por ello que estoy obligado a ser un progresista”, añadía, porque su misión era la de ajustar el Derecho a las condiciones del presente[56]. Se trató, como apuntan Ronald J. Prestritto y William J. Atto, de “un rechazo directo y consciente de los principios originales de la Constitución americana”[57]. Por ello comenzaremos exponiendo cuál era esa manera de comprender el Derecho contra la que se revelaron los juristas progresistas. Esta parte, como veremos, es fundamental para nuestro análisis.

I. Classical legal thought: liberalismo constitucional.

La esencia ideológica de los framers de la Constitución americana había sido el resultado de una época marcada por la efervescencia de los ideales liberales: derechos naturales del hombre, libertad frente al Estado, igualdad ante la ley, etc. Estos cánones teóricos, con sus más y sus menos, se convirtieron en la esencia del constitucionalismo decimonónico,basado en el ideal jeffersoniano sobre la defensa de la vida, la propiedad y la libertad como únicas tareas legítimas del Gobierno y límite infranqueable de su actuación[58]. Y el periodo de expansión capitalista anteriormente descrito fue lo más cercano que había estado el mundo de ese paradigma resumido en el antiguo eslogan de los fisiócratas franceses: “laissez faire, laissez passer, le monde va de lui-même”.

Por otra parte, el principio evolucionista, pilar argumentativo del influyente intelectual Herbert Spencer[59], tuvo una gran trascendencia en el resurgir del liberalismo jurídico americano[60]. Aunque esta idea originó una suerte de satanización en la opinión pública, donde a menudo se la confundió con mero “darwinismo social”. Pasaban por alto el hecho de que las tesis de la “evolución social”, en las cuales se amparó la tradición liberal, eran anteriores a Darwin y no aludían a la selección de aptitudes físicas biológicamente heredadas, sino al constante proceso de experimentación humana con instituciones que eran depuradas de generación en generación, bajo un régimen de máximo respecto a la libertad del individuo y sin la interferencia del poder político[61].

El predominio filosófico del liberalismo clásico se consolidó en el entorno jurídico estadounidense bajo el patrocinio de autores como Thomas Cooley, cuya influyente obra de 1868, Constitutional Limitations[62], sentó las bases teóricas de esta corriente doctrinal[63]. Este esquema ideológico ganó gran aceptación entre la crème de la profesión jurídica en Estados Unidos, y generó un nuevo paradigma dominante conocido hoy en la historiografía jurídica como Classical legal thought[64], el cual influenció hondamente el case law del Tribunal Supremo hasta la década de 1930[65]. Ello fue además alentado, al menos en teoría, por una élite académica que ansiaba dotar de credenciales científicas al estudio del Derecho, concebido éste como una disciplina independiente, conceptualista, dedicada a la formulación de principios universales y objetivos, por medio del estudio racional y sistemático de casos judiciales paradigmáticos[66].

El legal classicism constituía en definitiva la plasmación de los paradigmas políticos de la tradición liberal en el ámbito del Derecho. En el entorno jurisprudencial, se trató, por un lado, de una pronunciada preferencia de los jueces por la protección de las libertades económicas frente cualquier injerencia regulativa proveniente del poder legislativo; y, por otro, de una estricta limitación de las competencias de regulación económica asignadas por la Constitución al Congreso federal[67]. La intrusión de la autoridad pública era apenas tolerada en cuanto fuese estrictamente necesaria para proteger “la vida, la salud o la moral”, y menos aún cuando provenía del Gobierno federal, dado que la regulación de la economía se consideraba por tradición competencia de los gobiernos estatales[68].

Herbert Hovenkamp plantea elocuentemente la esencia del pensamiento jurídico clásico, siguiendo las pautas comunes de la crítica progresista:

“veían el Derecho como proveniente de una fuente trascendente, como si existiera independientemente de los tribunales y las legislaturas que formulaban las reglas […]: los tribunales sólo debían aplicar un conjunto de reglas determinadas a una disputa legal privada, tal como un ingeniero debía determinar la carga que un puente podría soportar, o un paleobotánico la edad de un árbol. En la solución de disputas legales privadas, tal como un caso contractual o un desacuerdo sobre la titularidad de la propiedad, el pensamiento jurídico clásico no consideraba al Estado como un “policy-maker” [sic], sino como un intermediario de derechos preexistentes”[69].

Intentaremos resumir las bases conceptuales del legal classicism en cuatro postulados básicos[70]. En primer lugar, los classic lawyers sostenían que el aparato normativo del Estado no constituía la fuente primordial del Derecho, sino los usos y costumbres sociales (ej. prácticas mercantiles, contratos civiles, etc.). Sostenían que la estabilidad social no dependía del empleo de medios coercitivos (ej. sanciones penales y la regulación de la  actividad económica) sino de instituciones que facilitasen y pudiesen canalizar la interacción espontánea de los individuos (ej. arbitraje, mediación, etc.).

En segundo lugar, el clasicismo legal era fiel a la doctrina de la “armonía natural de los intereses”[71] o del “orden espontáneo”[72], cuya premisa básica es que los eventuales conflictos de intereses entre distintos grupos sociales (ej. empresarios y trabajadores, ricos y pobres, etc.) son siempre superables si se confía primordialmente en la libertad individual, y en las instituciones judiciales, antes que en las directrices de una autoridad política centralizada. Así, los miembros de una comunidad, al buscar la realización de su beneficio personal, contribuyen aún sin saberlo al beneficio común[73]. El Derecho debía ser por tanto una institución neutral, en la que no cabían diferenciaciones grupales, ni leyes encaminadas a defender los derechos de ciertos colectivos vulnerables. En palabras del magistrado del Tribunal Supremo, Henry Brown (1836-1913), todo tipo de “class legislation” debía ser considerada arbitraria, por obedecer  “al deseo de una clase de mejorar su situación a expensas de otra”[74]. Oponían así el concepto tradicional de Derecho, como un conjunto de principios trascendentes en el tiempo, al de legislación, considerada esta como un conjunto de órdenes reglamentarias dictadas por alguna agrupación preponderante en los órganos legislativos respectivos[75].

En tercer lugar, se consideraba que los eventuales conflictos entre grupos o personas no eran fruto de antagonismos esenciales, sino de meras diferencias eventuales. Por tanto, cualquier controversia o antagonismo se presumía superable mediante la aplicación de la “lógica formal” de la “ciencia jurídica”, basada únicamente en construcciones conceptuales y principios universales, formulados en abstracciones teóricas, ilustrados en las “ficciones legales” propias de la tradición jurisprudencial del common law. El proceso de adjudicación judicial se consideraba así un terreno autónomo, ajeno a la parcialidad y el sectarismo de la lid política. La legislación parlamentaria era, por el contrario, artificial en cuanto producto del enfrentamiento entre facciones partidistas y no de la rigurosa “lógica científica del Derecho”. El juez únicamente articulaba de forma más precisa principios jurídicos generales, y encontraba así respuestas precisas para casos concretos. En palabras de un jurista inglés, Lord Mansfield, el common law clásico “no consistía en casos particulares, sino en principios generales, lo cuales son ilustrados y explicados en tales casos[76].

Por último, y como consecuencia de lo anterior, creían  que el arraigo de las instituciones jurídicas en la sociedad evolucionaba mejor sin la intervención “artificial” y arbitraria del Gobierno. Confiaban en el paulatino progreso de la sociedad hacia mejores fórmulas organizativas, pero no en los cambios impuestos por el Estado. Los legal classic lawyers se oponían por tanto a la intervención estatal orientada a alterar impositivamente determinadas condiciones sociales o conductas nocivas[77]. No obstante, como señalaremos repetidamente, teoría y práctica pocas veces fueron de la mano, lo cual es importante tener presente, para no confundir la validez de estos preceptos doctrinales con las motivaciones personales de sus patrocinadores.

Donde se hizo más evidente el predominio de estos cánones de pensamiento fue en el case law del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, primer blanco de los ataques progresistas[78]. Uno de los ejemplos más claros del predominio jurisprudencial de la posición liberal fue la sentencia Pollock v. Farmers’ Loan & Trust[79], de 1895. Por medio de dicha decisión, el Supremo americano declaró la inconstitucionalidad de la Revenue Act of 1894, ley por la que se estableció, por primera vez en tiempos de paz, un impuesto a la renta en Estados Unidos. Dicha medida legislativa había sido auspiciada por el legislador Demócrata Benton McMillin (1845-1933), nada menos que el mentor político de Cordell Hull. El pronunciamiento del Tribunal motivó una profunda crítica por parte de quienes defendían el impuesto a la renta como una medida distributiva de la riqueza y fuente de recursos fiscales. Por el contrario, entre los círculos empresariales el fallo fue aclamado con beneplácito[80]. Además, el mismo año, la sentencia United States v. E. C. Knight Co.[81] restó eficacia a la Sherman Antitrust Act of 1894, primera pieza legislativa destinada a regular las prácticas ilegítimas de cárteles y monopolios corporativos[82]. El caso Pollock y sus secuelas jurisprudenciales convencieron a Hull, como él mismo señala, de la necesidad de cambiar la concepción teórica de la Constitución. “Yo pensaba que había posibilidad para otra lectura interpretativa de la Constitución”, apuntó años después[83].

El hito más emblemático de lo que se llamó el “constitucionalismo del laissez faire vino en 1905, con la controversial sentencia Lochner v. New York[84], por la que se declaró inconstitucional una ley estatal que establecía un horario máximo de jornada laboral. El dictamen se basó en que tal disposición constituía una violación del principio de libertad de contratación, contenido en la Enmienda XIV de la Constitución. Para los classic common lawyers, la libertad de contratación representaba la quintaesencia de la libre competencia. En consecuencia, cualquier interferencia estatal en la libertad de fijar los términos de contrato, más aún cuando favorecía genéricamente a un determinado colectivo antes que al “interés general”, constituía un ataque frontal a la “neutralidad” de la “leyes naturales” de la competencia[85]. Desde la disidencia, el magistrado Holmes rechazó este fallo catalogándolo como una postura interpretativa que reflejaba las inclinaciones ideológicas personales de la mayoría. Holmes llegó incluso a aludir el individualismo implícito en la decisión: “[t]he Fourteenth Amendment does not enact Mr. Herbert Spencer’s Social Statics[86]. Dicha sentencia se convirtió rápidamente en el referente de la pugna ideológica entre el establishment conservador y los juristas progresistas[87], marcando el inicio de la denominada Lochner Era. Durante este período el Tribunal Supremo anuló una serie de medidas legislativas encaminadas a proteger grupos sociales considerados vulnerables frente al poder corporativo[88]. A partir de ese momento también la disputa entre progresistas y conservadores se centra en el plano jurídico.

II. Progressive legal thought: visión “realista” del Derecho

El progresismo significó un movimiento intelectual de rechazo a los cánones jurídicos tradicionales que tomó especial fuerza durante las primeras décadas del siglo XX, corriente de pensamiento que denominaremos, siguiendo a Hovenkamp,  “pensamiento jurídico progresista” o Progressive legal thought:

“El pensamiento jurídico progresista se caracterizó por la creencia en que […] el Gobierno muchas veces distribuye los recursos mejor que los mercados privados. Porque el common law [clásico] estaba mal dotado para distribuir la riqueza o para gestionar la economía, la mayoría de los progresistas tenían mucha fe en la legislación, antes que en cambios en el Derecho jurisprudencial, para facilitar sus objetivos. Los progresistas […] creían que los funcionarios de Gobierno debían usar la economía, las ciencias sociales, la ética, u otros tipos de criterios para definir las mejores políticas. Ellos no pensaban que el proceso político era la medición de las preferencias de los ciudadanos individuales mediante la suma de sus votos. Finalmente, y quizás lo más importante, el pensamiento jurídico progresista estaba dedicado a las proposiciones de que todo bienestar social aumentaría si la riqueza era distribuida más equitativamente entre la sociedad y que el Estado debía tomar un papel activo en tal redistribución”[89].

Guiados también por Morton J. Horwitz[90], creemos que se trató de una negación a las cuatro premisas en las que sustentaba el credo legalista clásico. En primer lugar, el progresismo jurídico desacreditó la confianza en la jurisprudencia conceptualista como fuente primaria y objetiva del Derecho; en segundo, defendió la intervención del Gobierno a favor de grupos vulnerables, y aceptó por tanto la existencia de intereses de clase contrapuestos. En tercer lugar, apoyaba la legislación concebida en base a criterios técnicos y especializados, aprobada para otorgar garantías especiales de protección a minorías frente al poder corporativo. Además, afirmaba el otorgamiento de competencias de regulación económica a escala federal, fundamentalmente porque la capacidad de los gobiernos estatales había sido superada por la magnitud de las grandes corporaciones.

Al igual que el reformismo socialdemócrata en Europa, el progresismo jurídico estadounidense se nutrió de corrientes filosóficas como el marxismo, pero sin fomentar el conflicto frontal entre clases sociales. Como los fabianistas británicos, los progresistas creían en la posibilidad de alcanzar una convivencia armónica bajo la tutela niveladora de la autoridad pública. No se consideraban víctimas de los cambios que había traído el capitalismo industrial, sino que eran optimistas de su potencial, siempre que se reformulasen las instituciones para lograrlo[91]. Otras influencias más próximas fueron el “pragmatismo americano”, corriente de pensamiento que se fijaba en la eficacia práctica de las ideas como única referencia de validez teórica[92], y el darwinismo científico[93]. También influyó entre los progresistas americanos el idealismo decimonónico alemán. De hecho, los más notorios exponentes del progresismo recibieron parte de su formación académica en Alemania, como es el caso de Wilson y Dewey[94]. Todo obedecía, en definitiva, a un proceso de globalización ideológica, tal como también lo había sido paradigma liberal clásico[95]. En este contexto, el Derecho era considerado como una herramienta de deliberado cambio social, cuyo valor se derivaba de su utilidad para promover una sociedad más equitativa, una herramienta de distribución de la riqueza[96]. Además, consideraban que el Derecho, al ser un elemento trascendente en la realidad social, no podía apartarse como un universo de estudio cerrado, independiente a las demás ramas de las “ciencias sociales”, sino que debía nutrirse constantemente de otras ramas académicas entonces en auge como la Economía, la Sociología o de la Ciencia Política[97].

1. Crítica “realista” del Derecho: la revuelta contra el “formalismo”

Morton White llamó a esta metamorfosis doctrinal “la revuelta contra el formalismo”[98], porque se trató de un rechazo al conceptualismo reinante en los métodos judiciales de interpretación jurídica, considerados formalistas en cuanto ajenos a la evolución de la sociedad. Esta parte de la polémica se dio más intensamente en el foro judicial. El magistrado Holmes fue sin duda la primera figura emblemática de esta tendencia crítica. Su histórica frase, “the life of the law has not been logic; it has been experience”, condensó la postura de las nuevas generaciones de juristas. De hecho, la primera vez que Holmes utilizó dicha frase fue en 1880, en una reseña de un libro escrito por uno de los académicos más importantes del clasicismo legal, Christopher Columbus Langdell (1826-1906)[99]. Holmes tildó a Langdell de “legal theologian”, por su búsqueda de respuestas en principios abstractos preestablecidos, obedientes a una supuesta lógica endémica de la ciencia jurídica. Para el magistrado, por el contrario, la comprensión auténtica del Derecho se encontraba en la observación de “las fuerzas fuera de él que lo han hecho lo que es”[100]. Otro prominente académico, devoto de Holmes y promotor del “legal realism”, Roscoe Pound (1830-1964), artífice intelectual de la “sociological jurisprudence[101], insistía en la necesidad de patrones de razonamiento jurisprudencial más orientados por el contexto social de los asuntos sujetos a decisión, y ya no por teorías abstractas y los causes lógico-formales tradicionales. Se trataba de una respuesta contra aquello que el propio Pound denominaba “mechanical jurisprudence[102]. También cabe mencionar aquí a exponentes judiciales de gran peso como los magistrados Brandeis y Frankfurter, quienes como veremos jugaron un papel muy importante como ideólogos del cambio doctrinal en todas las esferas de Gobierno. Por ello Horwitz, en su The Transformation of American Law, sostiene que el movimiento progresista, en cuanto reivindicaba una nueva visión del Gobierno y la sociedad más vinculada a la realidad social, fue el auténtico precursor ideológico del legal realism[103].

Se trataba, además, de un “utilitarismo extremo”, que rechazaba cualquier norma preestablecida cuya utilidad inmediata no pueda ser demostrada por métodos racionales en cada momento y lugar en que es aplicada. El juez dejaba su puesto de intérprete de mandatos generales y abstractos por vía de la deducción lógica (práctica denunciada como “formalista”), y se convertía en un investigador multidisciplinar de las condiciones específicas de cada caso, de los que derivaba reglas concretas por medio de una lógica inductiva. La función judicial se convertía así en una suerte de instancia tecnocrática empírica, con capacidad de regulación en asuntos que demandaban un alto grado de conocimiento técnico especializado[104]. Se pervierte así el concepto tradicional de “justicia”, entendida esta como la correcta aplicación de normas abstractas y generales, a todos por igual, sin importar prejuicios particulares del juez. Y se lo reemplaza por el de “justicia social”; es decir, la arbitraria estimación realizada por el juez, “sobre la base de la impresión más o menos emotiva que al mismo tiempo le produce el ‘resultado final’ y concreto del proceso social que cree percibir”[105].

El enfrentamiento entre el “formalismo” del legal classicism y el “realismo” de los progresistas se hace latente en algunos de los hitos jurisprudenciales de la Lochner Era. En 1918, en la sentencia Hammer v. Dagenhart, el Tribunal Supremo declaró inconstitucional una ley, propuesta por el presidente Wilson, en la que se prohibía el comercio de bienes manufacturados por empresas que explotasen laboralmente a menores. En dicha ocasión, la mayoría del Tribunal señaló que la fabricación de mercancías no era una actividad económica que conllevase algún “inherent evil”—otra categoría formal en la que se encasillaban actividades sujetas a regulación federal como la prostitución o la venta de alcohol—y que,  por tanto, el asunto debía ser tratado como algo meramente comercial circunscrito en el ámbito de la Commerce clause de la Constitución. Para el Tribunal, dicha cláusula no habilitaba al Congreso federal para intervenir en un ámbito que, de acuerdo a la doctrina clásica del police power, pertenecía al Gobierno estatal correspondiente. En este caso, Holmes criticó duramente desde la disidencia, acusando a la mayoría del Tribunal de interferir con sus propios prejuicios y hacer una interpretación demasiado restringida de la Constitución, sin correlato en la realidad[106]. Por otra parte, en  el proceso conocido como Bailey v. Drexel, de 1922, el Supremo, presidido por Howard William Taft, declaró la inconstitucionalidad de otra ley patrocinada por Wilson para acabar con la explotación de menores de edad, y en virtud de la cual se establecía un impuesto especial a los empresarios que empleasen mano de obra infantil. La razón dada por el Supremo en esa ocasión era que la obligación impuesta por dicha ley no constituía un “tributo”, sino una sanción, y por tanto no podía ser establecida en virtud de la potestad tributaria asignada por la Constitución al Gobierno federal. La mayoría del Tribunal, encabezada por Taft, señaló que los órganos judiciales debían ser “ciegos” ante las injusticias sociales, por graves que fueran, porque no podían vulnerar los “recognized standards” de la jurisprudencia, refiriéndose con este término a las categorías jurídicas abstractas establecidas en el case law para valorar la constitucionalidad de los actos del poder público[107]. En contraste, los críticos del estatus quo—como Gilbert A. Roe, autor de Our Judicial Oligarchy (1912)—señalaban que la ortodoxia formalista había convertido a la función judicial en “escudo” de los “intereses privilegiados” contras las leyes creadas en favor de las necesidades actuales del público[108].

Los juristas progresistas buscaban, en pocas palabras, la introducción de elementos sociológicos al proceso de deliberación judicial, y lograr que los estudios de campo tengan más relevancia que los precedentes jurisprudenciales y las normas abstractas establecidas en los mismos. Y estos “elementos sociológicos”, en gran parte de los casos, iban destinados a servir de argumentos para legitimarla la interferencia del Estado en la libertad contractual de los individuos en favor de determinados colectivos o “clases”.

2. Concepción evolutiva del orden constitucional: la “living Constitution”.

Para los defensores de la agenda progresista, el clasicismo legal era todo menos neutral, y menos aún eficiente como herramienta de distribución de la riqueza. El pretendido formalismo aséptico y la supuesta objetividad de los classic common lawyers establecía un marco jurídico-ideológico que favorecía a los grandes propietarios del capital, mientras que no otorgaba suficiente protección a los intereses de grupos considerados vulnerables[109]. La doctrina clásica partía de una forma de concebir el mundo que no se correspondía con los cambios sociales experimentados durante la Edad Dorada. “Nuestras leyes”, decía en consecuencia Wilson, “siguen viviendo un pasado muerto que hemos dejado atrás […], no hemos ajustado nuestro Derecho a los hechos del nuevo orden”[110]. Aquí es donde se ubica uno de los elementos más controvertidos de la propuesta progresista hasta hoy, porque por primera vez se cuestiona el sacrosanto esquema concebido por los founding fathers. Para Wilson, imbuido del cientifismo social imperante, y debido a su formación hegeliana, se trataba de una Constitución “viva”, en constante proceso evolutivo, y no tenía por qué apegarse al corsé ideológico impuesto por los framers:

“Todo lo que los progresistas queremos o deseamos es permiso—en una era en la que la máxima científica es ‘desarrollo’, ‘evolución’—para interpretar la Constitución de acuerdo con el principio darwinista; todo lo que piden es el reconocimiento del hecho de que la nación es una cosa viviente y no una máquina”[111].

En otro de sus escritos—esta vez con expresa cita de Hegel—Wilson sostenía que la filosofía era, al fin y al cabo, “nada más que el espíritu de cada tiempo expresado en pensamientos abstractos”, y concluía por tanto que la filosofía política, “como la filosofía de todos los tiempos, tan sólo ha sostenido el espejo para los asuntos contemporáneos”[112]. La premisa esencial era que la doctrina constitucional debía evolucionar junto a la realidad social, porque no podía ser más que reflejo de esta. Es decir, idealismo hegeliano en su máxima expresión[113]. Por su parte, en 1911, el influyente intelectual progresista Frank Goodnow llegó a apuntar que el sistema constitucional original estaba permeado por doctrinas “menos que inservibles” para las circunstancias históricas de entonces[114]. Pocos años después, John Dewey escribía que los founding fathers “carecían de sentido e interés histórico”, y que por lo tanto era iluso seguir pidiendo lealtad al sistema planteado por ellos[115]. Franklin D. Roosevelt, siguiendo esta misma línea, señaló años después que la Constitución no era más que un contrato social cuyas cláusulas “son tan viejas como la república, y tan nuevas como el nuevo orden económico”[116].

En este esquema, uno de los dogmas a derribar era la concepción de un Gobierno limitado a garantizar la libertad de empresa y la propiedad. Ese “atavismo” histórico obedecía a las circunstancias de los framers, cuando la sociedad estadounidense era eminentemente agraria, con pequeños centros manufactureros en etapa de temprano desarrollo, y cuando la mayoría de los ciudadanos era propietaria de porciones de tierra y sus propios medios de producción. El leviatán estatal era entonces quizá el único sujeto que se encontraba en situación de absoluta superioridad y por tanto era la única fuente potencial de abusos frente a la cual se debía proteger a los individuos. La Edad Dorada había creado, según esta concepción, un nuevo panorama político bajo el dominio solapado de una aristocracia industrial: “un imperio invisible se ha establecido en forma de democracia”, advertía Wilson[117]. “En la mayor parte de nuestro país”, reflexionaba el entonces gobernador de Nueva Jersey, “los hombres trabajan no para sí mismos, […] sino como empleados […], ahora la mayoría de los hombres son sirvientes de la corporaciones”. “¿Es eso libertad?”, se preguntaba retóricamente, para concluir categóricamente: “eso es dependencia, no libertad”[118]. Era ese un ejercicio, siempre útil a cualquier doctrina colectivista, de malabarismo semántico con el término “libertad” que sirve aún de base argumentativa para justificar toda clase de intervención estatal[119].

3. El Estado administrativo como agente de garantismo social

Una de las cuestiones que los juristas progresistas defendían como avance necesario era la redefinición del papel del Gobierno, ya no como un “night watchman[120], tal como lo concebía el dogma clásico—pasivo en lo económico, ciego a las diferencias de clases—sino como intermediario activo y posible árbitro en los conflictos sociales más acuciantes de la época. Como bien apuntan Prestritto y Ato, la argumentación sobre el carácter evolutivo de la Constitución en esencia se dirigía a justificar la expansión del poder estatal. El teorema constitucional tradicional era un obstáculo en las reformas que proponían, en cuanto ponía a los derechos individuales por encima del colectivo, tal como se hacía latente en el case law de la Era Lochner[121]. El progresista Theodore Roosevelt denunciaba, por ejemplo, que la mala interpretación constitucional de los tribunales impedía injustamente que los gobiernos regulen “el uso de la propiedad para […] que las vidas de los trabajadores sean más seguras, libre y felices”[122].

En tales circunstancias se preguntaba Wilson, nuevamente de forma retórica, “¿no debe el Gobierno dejar de lado todo tímido escrúpulo y hacerse plenamente a sí mismo un agente de reforma social así como también de control social?”[123]. El Estado, en definitiva, como consecuencia de la transformación histórica del panorama social, debía asumir la responsabilidad de diversos ámbitos de la actividad económica, convertirse en una especie de encarnación de los intereses de aquellos grupos menos favorecidos por el auge industrialista. La oportunidad de plasmar estas ideas vino con la Primera Guerra Mundial, durante la cual el Gobierno americano llevó a cabo un programa altamente intervencionista[124]. Aunque, paradójicamente, gran parte de las medidas de regulación adoptadas contaron con el beneplácito de las grandes corporaciones[125]. Por su parte, décadas después, FDR insistiría en que su New Deal significaba que el Estado se convertiría en un actor en la obtención de metas sociales, y no esperaría pasivamente que esos cambios se produzcan por leyes naturales del mercado, y que la novedad de todo ello consistía en que lo haría a favor de la “gran masa”.

Aquí cabe señalar un elemento nuevo implícito en la propuesta progresista: la dicotomía entre política y administración, entre las funciones políticas del Gobierno y aquellas de naturaleza administrativa o técnica. La función del Gobierno debía alejarse del faccionalismo político, y conducirse únicamente por los causes racionalistas, inspirados en la ciencia y basados en la técnica. De hecho, Wilson fue considerado el precursor de la Teoría de la Administración Pública en Estados Unidos, disciplina importada de Europa. Inspirado en el modelo del Gobierno prusiano, proponía la creación de un aparato burocrático especializado de forma funcional. En su “The Study of Administration”, de 1887, sugirió la realización de reformas en la estructura del Gobierno, en base a criterios científicos, con amplios poderes de regulación técnica, ajenos a los “apresuramientos y disputas de la política”. El objetivo del estudio de la administración sería rescatar la labor del Gobierno de la continua experimentación partidista y sujetarla a principios “científicos” estables. El principal medio era concebir al funcionario como agente del interés público, ajeno a los afectos particulares[126].

[1] Cfr. Jack Russell Weinstein, “On the Meaning of the Term Progressive: A Philosophical Investigation”, William Mitchell Law Review, 33, 2006, pp. 1-8.

[2] Véase e. g. Michael Freeden, “The Coming of the Welfare State”, en Terrence Ball y Richard Bellamy (eds.), The Cambridge History of Twentieth-Century Political Thought (Cambridge University Press, Cambridge, 2003), pp. 7-44. Hans-Hermann Hoppe, Theory of socialism and capitalism: economics, politics, and ethics (Mises Institute, Auburn, 2010), p. 90: “Socialism […] shares the same goals with liberalism: freedom and prosperity. But socialism supposedly improves on the achievements of liberalism by supplanting capitalism—the anarchy of production of private competitors which causes […] change, mobility, uncertainty, and unrest in the social fabric—at its highest stage of development by a rationally planned and coordinated economy which prevents insecurities derived from this change from being felt at an individual level”.

[3] Arthur S. Link y Richard L. McCormick, Progressivism (Harlan Davidson, Wheeling, 1983), p. 3.

[5] Lewis L. Gould, America in the Progressive Era 1890-1914 (Pearson Education, Londres, 2001), p. 39.

[6] Esta indefinición conceptual ha llevado a Peter G. Filene a señalar que no se puede hablar del movimiento progresista como una corriente ideológica determinada, en Peter G. Filene, “An Obituary for ´The Progressive Movement”, American Quaterly, 22, 1970, pp. 20-34. En contra de dicha posición, véase Link y McCormick, op. cit., pp. 3 y ss.

[7]  Cfr. Daniel T. Rodgers, “In Search of Progressivism”, Reviews in American History, 10, 1982, pp. 123-126.

[9] Véase Franklin D. Roosevelt, “Introduction”, en Samuel I. Rosenman (ed.), Public Papers and Addresses of Franklin D. Roosevelt 2 (Random House, Nueva York, 1938), p. 5: The word ‘Deal’ implies that the Government itself was going to use affirmative action to bring about its avowed objectives rather than stand by and hope that general economic laws alone would attain them. The ‘New’ implied that a new order of things designed to benefit the great mass of our farmers, workers and business men would replace the old order of special privilege in a Nation which was completely and thoroughly disgusted with the existing dispensation”.

[10] Véase Holmes, “The Path of the Law”, Harvard Law Review, 10, 1897, pp. 457-478.

[11] El magistrado Brandeis fue el principal asesor en el desarrollo del discurso ideológico de la campaña del presidente Wilson, y uno de los intelectuales más notorios del progresismo americano por entonces; véase Louis D. Brandeis, Other People´s Money and How the Bankers Use It (Frederick A. Stockes Co, Nueva York, 1914).

[12] Cfr. Jeffrey D. Hockett, New Deal Justice. The Constitutional Jurisprudence of Hugo L. Black, Felix Frankfurter, and Robert H. Jackson (Rowman and Littlefield, Lanham, 1996), pp. 141-168; y Archibald MacLeish and E. F. Prichard (eds.), Law and Politics: Occasional Papers of Felix Frankfurter, 1913-1938 (P. Smith, Gloucester, 1971), pp. 4 y ss. Véase semblanza en José Manuel Sala Arquer, “Felix Frankfurter”, en Rafael Domingo (ed.), Juristas Universales 4 (Marcial Pons, Madrid y Barcelona, 2004), pp. 84-86.

[13] Hull, Memoirs, pp. 45-46.

[14] Hull, Memoirs, op. cit., p. 69.

[15] Hull, Memoirs, op. cit., p. 127.

[16] Frase acuñada en la novela de Mark Twain y Charles Dudley Warne, The Gilded Age: A Tale of Today, 1876.

[17] Jeffry A. Frieden, Capitalismo Global. El trasfondo económico de la historia del siglo XX (Crítica, Barcelona, 2007), p. 47: así, por ejemplo, de Gran Bretaña salía primordialmente el capital para financiar los grandes proyectos empresariales en el mundo entero. Por su parte, países como Alemania y Bélgica se concentraron en la producción de maquinaria pesada y productos químicos, mientras que otros como Argentina, Canadá, y Australia se especializaron en la extracción de minerales y la producción  de bienes agrícolas.

[18] Cfr. Frieden, Capitalismo Global, op. cit., pp. 15-83.

[19] Cfr. Robert B. Marks, Los Orígenes del Mundo Moderno. Una Nueva Visión (Crítica, Barcelona, 2007), p. 184. La historiografía sobre este periodo ha sido objeto de polémica por parte de ciertos historiadores económicos que acusan una recurrente falta de parcialidad ideológica en los análisis más conocidos; véase enfoques críticos en Friedrich A. Hayek (ed.), Capitalism and Historians (University Chicago Press, Chicago, 1963).

[20] Cfr. Stuart B. Blumin, “The Social Implications of U.S. Economic Development”, en Stanley L. Engerman y Robert E. Gallman (eds.), The Cambridge Economic History of the United States (Cambridge University Press, Cambridge, 2000), pp. 814-863.

[21] Cfr. Paul Kennedy, The Rise and Fall of the Great Powers (Vintage Books, Nueva York, 1989), pp. 242 y ss.

[22] Véase Clayne Pope, “Inequality in the Nineteenth Century”, en Engerman y Gallman, op. cit, p. 139: “The dynamics of the U.S. economy in the nineteenth century created a vigorous growing economy that attracted millions of immigrants. A high standard of living and rapid growth in that standard did not create an egalitarian society. Equality may be a more feasible outcome, though not a necessary outcome, of a stagnant or less dynamic economy. An economy that attracts because of the opportunities it presents is most likely to create inequality as new participants enter, relocate, change occupations, and take risks to capture the opportunities before them. Such was the case in the United States in the nineteenth century. It gave attractive opportunities and created inequality at the same time”.

[23] Sobre esto existe un importante debate, porque la historiografía que trata este periodo económico ha estado dominada por autores de tendencias socialistas, que hacen énfasis en la desigualdad entonces existente en Estados Unidos como característica y consecuencia principal del modelo capitalista, sin reparar en los inéditos avances que se dieron en los estándares generales de vida de toda la población, y principalmente de los trabajadores; véase Louis M. Hacker, “Los Prejuicios Anticapitalistas de los Historiadores Americanos”, en F. A. Hayek (ed.), El Capitalismo y los Historiadores (Unión Editorial, Madrid, 1974), pp. 65-91.

[24] Hull, Memoirs, p. 45.

[25] Oliver Wendell Holmes, “In Our Youth Our Hearts Were Touched with Fire”, en Richard A Posner (ed.), The Essential Holmes: Selections from the Letters, Speeches, Judicial Opinions, and Other Writings of Oliver Wendell Holmes, Jr (University of Chicago Press, Chicago, 1992), pp. 80-87.

[26] Denominación peyorativa utilizada para referirse a los grandes magnates de la industria y las finanzas, entre los que se contaban, entre otros, a Cornelius Vanderbilt, John D. Rockefeller, Andrew Carnegie, Henry Flagler, and John Pierpont Morgan. Sus críticos los acusaban generalmente de su alto grado de influencia en el Gobierno y de aprovechar su posición hegemónica en diversos sectores empresarial para beneficiarse mediante el empleo de prácticas de competencia injusta o la realización de oscuras movidas especulativas en el mercado financiero. Véase trabajo histórico clásico sobre esto en Matthew Josephson, The Robber Barons: The Great American Capitalists (Harcourt, Nueva York, 1934). Desde una perspectiva crítica con las historiografía predominate, véase Thomas J. DiLorenzo, How Capitalism Saved America: The Untold History of Our Country, from the Pilgrims to the Present (Crown Forum/Random House, 2005), cap. 7, disponible en la web del Mises Institute ( “In some cases, of course, the entrepreneurs commonly labeled “robber barons” did indeed profit by exploiting American customers, but these were not market entrepreneurs. For example, Leland Stanford, a former governor and US senator from California, used his political connections to have the state pass laws prohibiting competition for his Central Pacific railroad, and he and his business partners profited from this monopoly scheme. Unfortunately, the resentment that this naturally generated among the public was unfairly directed at other entrepreneurs who succeeded in the railroad industry without political interference that tilted the playing field in their direction. Thanks to historians who fail to (or refuse to) make this crucial distinction, many Americans have an inaccurate view of American capitalism”.

[27] Cfr. concepto de monopolio y cártel en Murray N. Rothbard, Man, Economy, and State (reimp. 2ª ed., Mises Institute, Auburn, 2009), pp. 661-678. Sobre la relación entre monopolios empresariales y privilegios estatatales, véase Thomas J. DiLorenzo, “The Myth of Natural Monopolies”, The Review of Austrian Economics, 9, 1996, pp. 43-58.

[28] Véase Alfred D. Chandler, The Visible Hand: The Managerial Revolution in American Business (Belknap Press, Cambridge, 1977).

[29] Cfr. Dominick T. Armentano, Antitrust Policy. The Case for Repeal (2° ed. revisada, Mises Institute, Auburn, 2007), pp. 40-43.

[30] Véase Daniel Yergin, The Prize: The Epic Quest for Oil, Money, and Power (Simon & Schuster, Nueva York, 1991), pp. 95-98: Standard Oil, que dominaba el 80 por ciento del mercado nacional, en virtud de la figura legal del trusts empezó a controlar las acciones de 41 sociedades, muchas de ellas también propietarias de diversas empresas.

[31] Cfr. Herbert Hovenkamp, Enterprise and American Law, 1836-1937 (Harvard University Press, Cambridge, 1991), pp. 241-330.

[32] William E. Forbath, “Politics, State-Building, and the Courts, 1870-1920”, en Michael Grossberg y Christopher Tomlins (eds.), The Cambridge History of American Law (Cambridge University Press, Nueva York, 2008), p. 659: “The search of profits and control motivated this movement of expansion and consolidation. In many industries, new technologies and new ways of organizing production yielded economies of scale, which advantage large firms. Bigness, however, magnified the cost of sharp increases in the price of materials, market downturns, or `ruinous competition´ brought on by new markets entrants and the `overproduction´ of goods. Some firms sought to manage these hazards through vertical integration; other through horizontal arrangements. Horizontal arrangements involved agreements among producers of a given good to limit production and/or maintain prices; these could take the simple form of a contract or the more complex and tighter form of a cartel, or, finally, a merger among competing firms”.

[33] Cfr. Wyatt Wells, Antitrust and the Formation of the Postwar World (Columbia University Press, Nueva York, 2002), pp. 5-26.

[34] Thomas J. DiLorenzo, How Capitalism Saved America (Crown Forum, Nueva York, 2004), pp. 135 y 155. Véase también Robert W. Crandall y Clifford Winston, “Does Antitrust Policy Improve Consumer Welfare? Assessing the Evidence”, Journal of Economic Perspectives, 17, 2003.

[35] Véase, sobre el transfondo teórico de la legislación antitrust, el clásico trabajo de William Howard Taft, The Anti-Trust Act and the Supreme Court (Harper and Brothers, Nueva York y Londres, 1914), pp. 85 y ss.

[36] Cfr. Wells, op. cit., pp. 28-42.

[37] Véase Elisabeth S. Clemens, The people’s lobby: organizational innovation and the rise of interest group politics in the United States, 1890-1925 (University of Chicago Press, Chicago, 1997).

[38] Cfr. Daniel Verdier, Democracy and International Trade: Britain, France and the United States, 1860-1990 (Princeton University Press, Princeton, 1994), pp. 79 y ss.

[39] Verdier, op. cit.

[40] En ocasiones, dichas asociaciones ejercían una enorme influencia a pesar de que no representaban ni siquiera la opinión mayoritaria del sector económico que decían personificar, sino únicamente la de aquellos grupos con mayor capacidad de movilización. Elmer E. Schattschneider, El Pueblo Semisoberano (Unión Tipográfica Editorial Hispano-Americana, México D.F., 1967), pp. 44-49: en base a información estadística y literatura sobre la baja participación de los productores de ingresos bajos—la mayor parte de la población—en estas organizaciones gremiales a comienzos del siglo XX, el autor concluye que “es probable que aproximadamente el 90 por ciento de la gente no pueda participar en el sistema de presión”.  

[41] Frieden, Capitalismo Global, pp. 96-100.

[42] Cfr. Clemens, op. cit., pp. 5 y ss.

[43] Cfr. Wells, op. cit., pp. 27-29.

[44] Véase un conciso relato de este fenómeno de la historia económica americana en Roy A. Childs, “Big Business and the Rise of American Statism”, Reason, febrero y marzo de 1971, pp. 12-18 y 9-12 respectivamente.

[45] Hull, Memoirs, p. 45.

[46] Durante la Guerra de Secesión americana, se conoció como la “Unión” o el “Norte” a 23 estados que se mantuvieron fieles al Gobierno federal estadounidense durante la contienda: California, Connecticut, Delaware, Illinois, Indiana, Iowa, Kansas, Kentucky, Maine, Maryland, Massachusetts, Michigan, Minnesota, Missouri, Nevada, Nuevo Hampshire, Nueva Jersey, Nueva York, Ohio, Oregón, Pennsylvania, Rhode Island, Vermont, Virginia del Oeste, Wisconsin. Por el otro lado estaba el “Sur”, o los “confederados”, aquellos que anunciaron su secesión para conformar “Los Estados Confederados de América”: Carolina del Sur, Mississippi, Florida, Alabama, Georgia, Luisiana, Texas, Virginia,  Arkansas, Tennessee, Carolina del Norte.

[47] Cfr. Richard Sylla, “Experimental Federalism: the Economics of American Government, 1789-1914”, en Engerman y Gallman, op. cit, pp. 526-538.

[48] Véase, sobre la opinión de Wilson en relación con los programas patrocinados por el Gobierno americano para la reconstrucción del Sur afectado por la guerra civil, Woodrow Wilson, “Stray Thouhgts from the South”, en Arthur S. Link (ed.), The Papers of Woodrow Wilson 2 (Princeton University Press, Princeton, 1967), pp. 19-25.

[49] Corriente de revisionismo crítico de la historia política americana, que busca explicar la evolución de las instituciones constitucionales como el resultado de la pugna de intereses de las clases dominantes y la preponderancia ideológica del liberalismo ortodoxo; el hito fundacional de esta rama doctrinal es Charles A. Beard, An Economic Interpretation of the Constitution of the United States (Macmillan, Nueva York, 1913).

[50] En 1868, entró en vigencia la Enmienda XIV de la Constitución de los Estados Unidos. Dicha reforma estaba orientada a proclamar la igualdad de los ciudadanos ante la ley, buscando equiparar de forma expresa los derechos de blancos y negros. En la sección primera, señala: “Toda persona nacida o naturalizada en los Estados Unidos, y sujeta por ello a tal jurisdicción, es ciudadana de los Estados Unidos y del estado en que resida. Ningún estado podrá crear o implementar leyes que limiten los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos; tampoco podrá ningún estado privar a una persona de su vida, libertad o propiedad, sin un debido proceso legal; ni negar a persona alguna dentro de su jurisdicción la protección legal igualitaria”. Más adelante, se aprobó la Enmienda XV de la Constitución, ratificada en 1870, por la que se estableció el derecho universal de sufragio: “El derecho de los ciudadanos de los Estados Unidos a votar no será negado o disminuido por los Estados Unidos o por cualquier estado debido a raza, color, o condición anterior de servidumbre”. Por otra parte, se adoptó la Ley de Derechos Civiles de 1871, primordialmente con el ánimo de acabar con el clima de segregación y violencia racial. Parte de las disposiciones de esta ley siguen aún vigentes.

[51] Laura F. Edwards, “The Civil War and Reconstruction”, en Michael Grossberg y Christopher Tomlins (eds.), The Cambridge History of American Law (Cambridge University Press, Nueva York, 2008), p. 321.

[52] Cfr. Howard K. Beale, The critical year: a study of Andrew Johnson and reconstruction (F. Ungar Pub. Co., Nueva York, 1930), p. 119.

[53] Cfr. George L. Anderson, “The South and Problems of Post-Civil War Finance”, The Journal of Southern History, 9, 1943, pp. 181-195.

[54] Véase George Charles Roche, The Bewildered Society (Arlington House, New Rochelle, 1972).

[55] Véase Herbert Hovenkamp, “The Mind and Heart of Progressive Legal Thought”, Iowa Law Review, 1995-1996, pp. 149-160.

[56] Woodrow Wilson, The New Freedom: A Call for the Emancipation of the Generous Energies of a People (Prentice-Hall, Englewood Cliffs, 1961), pp. 31-34.  

[57] Ronald J. Prestritto y William J. Atto, American Progressivism: A Reader (edición Kindle, Lexington Books, Nueva York, 2008), 74 de 4461.

[58] Véase Hardin, op. cit., p. 41 y ss.

[59] Herbert Spencer, Social Statics: or, The Conditions essential to Happiness specified, and the First of them Developed (John Chapman, Londres, 1851), cap. XXV, disponible en web de Liberty Fund ( “Pervading all nature we may see at work a stern discipline, which is a little cruel that it may be very kind. That state of universal warfare maintained throughout the lower creation, to the great perplexity of many worthy people, is at bottom the most merciful provision which the circumstances admit of. […] By the aid of which purifying process, as well as by the fighting, so universal in the pairing season, all vitiation of the race through the multiplication of its inferior samples is prevented; and the maintenance of a constitution completely adapted to surrounding conditions, and therefore most productive of happiness, is ensured”.

[60] Véase Neil Duxbury, Patterns of American Jurisprudence (Clarendon Press, Oxford, 1995), pp. 25-32.

[61] Cfr. Friedrich A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad  (Unión Editorial, Madrid, 2006), pp. 43-44: “[es errónea la] creencia de que se trata de un concepto [el de evolución] que las ciencias naturales han tomado de la biología, cuando en realidad ocurrió todo lo contrario, y el que Darwin aplicara con éxito a la biología un concepto en gran medida tomado de las ciencias sociales no le hace menos importante en el campo que se originó. Fue la discusión de ciertas formaciones sociales como el lenguaje y la moral, el derecho y el dinero, lo que permitió finalmente en el siglo XVIII formular claramente los conceptos de evolución y formación espontánea de un orden, y lo que proporcionó los instrumentos intelectuales que permitieron a Darwin y a sus contemporáneos aplicarlos a la evolución biológica”.

[62] Véase Thomas M. Cooley, Treatise on the Constitutional Limitations Which Rest upon the Legislative Power of the States of the American Union, (Little, Brown and Company, Boston, 1868), pp. 256 y ss.

[63] Cfr. Thomas C. Grey, “Modern American Legal Thought”, Yale Law Journal, 106, 1996, p. 497.

[64] Frase acuñada en Duncan Kennedy, The Rise & Fall of Classical Legal Thought (Beard Books, Washington D. C., 2006).

[65] Cfr. William E. Forbath, “Politics, State-Building, and the Courts, 1870-1920”, en Michael Grossberg y Christopher Tomlins (eds.), The Cambridge History of American Law 2 (Cambridge University Press, Nueva York, 2008) , pp. 645-650. Es muy completo el análisis histórico de este periodo en William M. Wiecek, The Lost World of Classical Legal Thought: Law and Ideology in America, 1886-1937 (Oxford University Press, Nueva York, 2001), pp. 123 y ss. Véase también Lucas A. Power, The Supreme Court and the American Elite 1789-2008 (Harvard University Press, Cambridge, 2009), pp. 148-176.

[66] Cfr. Hugh C. Macgill y R. Kent Newmyer, “Legal Education and Legal Thought, 1790–1920”, en Grossberg y Tomlins, op. cit., pp. 49-56.

[67] Cfr. Karen Orren, “The Laws of Industrial Organization 1870-1920”, en Grossberg y Tomlins, op. cit., pp. 531-567.

[68] Morton J. Horwitz, The Transformation of American Law, 1870-1960: The Crisis of Legal Orthodoxy (Oxford University Press, Nueva York, 1994), pp. 4-10.

[69] Hovenkamp, “The Mind and the Heart of Progressive Legal Thought”, op. cit., p. 151.

[70] Seguimos la síntesis expositiva realizada en Zasloff, “Gilded Age”, pp. 255 y ss.

[71] Véase Friedrich A. Hayek, Individualism and Economic Order (University of Chicago University Press, Chicago, 1948), p. 21. La mejor exposición de esta doctrina quizá siga en el tratado de Bastiat, escrito en 1850, Frédéric Bastiat, Economic Harmonies (Irvington, Foundation for Economic Education, 1996)

[72] El máximo exponente académico contemporáneo del concepto de “orden espontáneo”, y su trascendencia jurídica, es  Hayek, en Friedrich A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad (Unión Editorial, Madrid, 2006); y Friedrich A. Hayek, La Fatal Arrogancia (3° ed., Unión Editorial, Madrid, 2011). Véase también Randy E. Barnett, The Structure of Liberty (Claredon Press, Oxford, 1998), pp. 41-62.

[73] Este proceso se explica muy claramente en  Mehta, op. cit., p. 251: “in econonomic transactions, such as choice of occupation, the employment of capital, or the selling of corn, where self-interest is motive in any case, who is the best judge of that interest? Smith presumes that the person whose interest is in question must be regarded as the best judge. He is making room for the right kind of judgment to be exercised in those domains where our self-interest is at stake. Too often, legislators or others presume to know best how interests are to be served. In attacking that presumption, Smith is not replacing a public-spirited motive with a self-interested one. Rather, he is arguing that relevant agents be allowed to judge their own interest rather than having them judge by the powerful who, in any case, are likely to be guided by their interest. It is also safer to trust people to pursue their own interest. Even if they judge their interest incorrectly, as many are apt to, the consequence will be less deleterious for society than in legislators, or those in positions of power, misjudge the interests of those over whom power is exercised”.

[74] Citado en Power, op. cit., p. 150.

[75] Esta diferencia en la visión clásica del Derecho es muy bien explicada en Friedrich A. Hayek, Law Legislation and Liberty 1 (reimp., Routledge, Londres, 1998), pp. 72-90.

[76] Citado en Hayek, Law Legislation and Liberty 1, op. cit., p. 86.

[77] Cfr. William E. Forbath, “Politics, State-Building, and the Courts, 1870-1920”, en Grossberg y Tomlins, op. cit., pp. 645-650; William M. Wiecek, The Lost World of Classical Legal Thought: Law and Ideology in America, 1886-1937 (Oxford University Press, Nueva York, 2001), pp. 123 y ss. Horwitz, The Transformation of American Law, op. cit., pp. 9-32. Véase, desde una perspectiva más amplia, la crítica progresista del trasfondo filosófico conservador en Francis G. Wilson, “A Theory of Conservatism”, The American Political Science Review, 35, 1941, pp. 29-43.

[78] Una de las más trascendentes obras de la época que atacó de forma directa la supuesta complicidad ideológica entre jueces y los conglomerados capitalistas es Gilbert A. Roe, Our Judicial Oligarchy (B. W. Huebshh, Nueva York, 1912).

[79]  Pollock v. Farmers’ Loan & Trust, 157 U.S. 428 (1895).

[80] Cfr. Loren P. Bet, “Pollock v. Farmers’ Loan & Trust Co.”, en Kermitt L. Hall (ed.), The Oxford Companion to the Supreme Court of the United States (Oxford University Press, Nueva York y Oxford, 1992), pp. 654-655.

[81] United States v. E. C. Knight Co., 156 U. S. 1 (1895).

[82] Cfr. Robert F. Martin, “Progressivism”, en Kermitt L. Hall (ed.), The Oxford Companion to the Supreme Court of the United States (Oxford University Press, Nueva York y Oxford, 1992), pp. 682-683.

[83] Hull, Memoirs, p. 49.

[84] Lochner v. People of State of New York, 198 U.S. 45 (1905).

[85] Horwitz, The Transformation of American Law, p. 33. Véase Samuel Williston, Some Mothern Tendecies in the Law (Baker, Voorhis & Co., Nueva York, 1929), pp. 12-13: “With the shift to the working classes, of the balance of power of controlling the law, there is observable at the present time a privilege granted to labor unions of monopolistic combination and control that goes beyond what is satisfactory to some portions of the community”.

[86] Lochner v. New York, 198 U.S. 45, 75 (1905). Una de las premisas subyacentes a la decisión del caso Lochner era que el Derecho sólo debe estar concebido a partir de los derechos de los individuos, considerados iguales, y no clasificados en grupos sociales. La neutralidad era una de las más importantes características del common law; las leyes no podían defender los derechos de determinados colectivos. Cualquier preferencia era considerada fruto de decisiones políticas, artificiales, contrarias al orden natural. Es por esa razón que Holmes hace alusión a este autor, y específicamente a dicha obra, considerada uno de los clásicos del pensamiento liberal decimonónico, cuya postura al respecto es apreciable en Herbert Spencer, Social Statics: or, The Conditions essential to Happiness specified, and the First of them Developed (John Chapman, Londres, 1851), cap. XX: “class-legislation is the inevitable consequence of class-power, there is no escape from the conclusion that the interest of the whole society can be secured, only by giving power into the hands of the whole people”. Véase además Hadley Arkes, “Lochner v. New York and the Cast of Our Laws”, en Robert P. George (ed.), Great Cases in Constitutional Law (Princeton University Press, Princeton, 2000), pp. 94-128.

[87] Cfr. Horwitz, The Transformation of American Law, op. cit., pp. 33 y ss.

[88] Véase Cass R. Sunstein (1987), “Lochner´s Legacy”, Columbia Law Review, 87, pp. 873 y ss. Para más detalles acerca del contexto histórico, véase Melvin I. Urofsky, “State Courts and Protective Legislation during the Progressive Era: A Reevaluation”, Journal of American History, 72, 1985, pp. 63-91.

[89] Cfr. Hovenkamp, “The Mind and Heart of Progressive Legal Thought”, op. cit., p. 149. En el mismo sentido, Sunstein, “Constitutionalism after the New Deal”, op. cit., pp. 437-439.

[90] Horwitz, The Transformation of American Law, op. cit., pp. 145-167.

[91] Wiecek, op. cit., p. 187.

[92] Véase, sobre “philosophical pragmatism”, Bruce Kuklick, A History of Philosophy in America, 1720-2000 (Oxford University Press, Oxford, 2003), pp. 95 y ss.

[93] Cfr. Hovenkamp, “The Mind and the Heart of Progressive Legal Thought”, op. cit., p. 152: las analogías darwinistas también eran muy frecuentes entre los pensadores progresistas, plasmadas en la idea de evolución de la sociedad como organismo antes que en la supervivencia de los más aptos, tesis conocida como “darwinismo reformista”; véase e. g. Wilson, The New Freedom, op. cit., p. 48.

[94] Cfr. Prestritto y Atto, op. cit, p. 131 de 4461.

[95] Cfr. Duncan Kennedy, “Two Globalizations of Law and Legal Thought: 1850-1968”, Suffolk University Law Review, 36, 2003, pp. 631-679.

[96] Cfr. James E. Herget, American Jurisprudence 1870-1970 (Rice University Press, Houston, 1990), pp. 147-170 y Wiecek, op. cit., pp. 191-207.

[97] Cfr. Kennedy, “Two Globalizations of Law and Legal Thought”, op. cit., pp. 656-657.

[98] Véase Morton White, Social Thought in America: The Revolt Against Formalism (reimp., Oxford University Press, Nueva York, 1976).

[99] Véase Oliver Wendell Holmes, “Book Review”, en Sheldon M. Novick (ed.), The Collected Works of Justice Holmes 3 (University of Chicago Press, Chicago, 1995), pp. 102-103.  Esa misma frase fue utilizada después en Oliver Wendell Holmes, The Common Law (Little, Brown & Company, Boston, 1881). El concepto es desarrollado en Holmes, “The Path of the Law”, op. cit., p. 466: “the logical method and form flatter that longing for certainty and for repose which is in every human mind. But certainty generally is illusion, and repose is not the destiny of man. Behind the logical form lies a judgment as to the relative worth and importance of competing legislative grounds, often an inarticulate and unconscious judgment, it is true, and yet the very root any nerve of the whole proceeding. You can give any conclusion a logical form. You always can imply a condition in a contract. But why do you imply it. It is because of some belief as to the practice of the community or of a class, or because of some opinion, as to policy, or, in short, because of some attitude of yours upon a matter not capable of exact quantitative measurement, and therefore not capable of founding exact logical conclusions. Such matters really are battle grounds where the means do not exist for determinations that shall be good for all time, and where the decision can do no more than embody the preference of a given body in a given time and place. We do not realize how large a part of our law is open to reconsideration upon a slight change in the habit of the public mind. No concrete proposition is self-evident, no matter how ready we may be to accept it, not even Mr. Herbert Spencer’s Every man has a right to do what he wills, provided he interferes not with a like right on the part of his neighbors”.

[100] Holmes, “Book Review”, op. cit., p. 103.

[101] Término acuñado por primera vez en Roscoe Pound, “The Need of a Sociological Jurisprudence”, Green Bag, 19, 1907.

[102] Véase Roscoe Pound, “Mechanical Jurisprudence”, Columbia. Law Review, 8, 1908, pp. 605-623.

[103] Cfr. Horwitz, The Transformation of American Law, pp. 109 y ss. El histórico magistrado Holmes dejaría más clara que nunca su posición en su voto disidente de la sentencia Tyson & Brothers v. Banton, 273 US 418, 445 (1927): “the legislature may forbid or restrict any business when it has a sufficient force of public opinion behind it”.

[104] Véase crítica que compartimos en Friedrich A. Hayek, Los Fundamentos de la Libertad (4ª. ed., Unión Editorial, 1982), p. 211: “La idea de que cada conflicto en el campo de la ley o en el de las costumbres debiera decidirse como les pareciera más conveniente a alguien que comprendiese todas consecuencias lógicas de la decisión, envuelve la negación de la necesidad de reglas. […] Pocas creencias han destruido más el respeto por las normas de derecho y la moral que la idea de que la ley obliga solamente si se reconocen efectos beneficiosos al observarla en el caso particular que se trate”. También Friedrich A. Hayek, Derecho Legislación y Libertad (Unión Editorial, Madrid, 2006), p. 330: “Una justicia coherente exigiría a menudo que se actúe como si no se conocieran las circunstancias que en realidad sí se conocen. […] Así como el juez sólo puede ser justo si se atiene a los principios de derecho e ignora todas las circunstancias a las que no hacen referencia sus normas abstractas (pero que pueden ser de la mayor importancia para una valoración moral de la acción), así también las normas de justicia deben limitar las circunstancias que hay que tener en cuenta en todos los casos”.

[105] Jesús Huerta de Soto, Socialismo, Cálculo Económico y Función Empresarial (4° ed., Unión Editorial, Madrid, 2010), p. 128. Sobre esto es particularmente interesante la explicación de Hayek, Derecho Legislación y Libertad, op. cit., 183-307.

[106] Véase Hammer v. Dagenhart, 24, U.S. 251 (1918).

[107] Véase la sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, Bailey v. Drexel Furniture Co., 259, U.S. 38 (1922): “In the light of these features of the act, a court must be blind not to see that the so-called tax is imposed to stop the employment of children within the age limits prescribed. Its prohibitory and regulatory effect and purpose are palpable. All others can see and understand this. How can we properly shut our minds to it?

It is the high duty and function of this court in cases regularly brought to its bar to decline to recognize or enforce seeming laws of Congress, dealing with subjects not entrusted to Congress, but left or committed by the supreme law of the land to the control of the States. We cannot avoid the duty even though it requires us to refuse to give effect to legislation designed to promote the highest good. The good sought in unconstitutional legislation is an insidious feature because it leads citizens and legislators of good purpose to promote it without thought of the serious breach it will make in the ark of our covenant or the harm which will come from breaking down recognized standards. In the maintenance of local self-government, on the one hand, and the national power, on the other, our country has been able to endure and prosper for near a century and a half”.

[108] Cfr. Gilbert E. Roe, Our Judicial Oligarchy (Huebosch, Nueva York, 1912), pp. 107-122.

[109] Lo señala expresamente uno de los mayores exponentes teóricos del progresismo, en John Dewey, “The Future of Liberalism”, en Howard Zinn (ed.), New Deal Thought (The Bobbs-Merrill Company, Nueva York, 1966), p. 27: “Nineteenth-century philosophic liberalism added, more or less because of its dominant economic interest, the conception of natural laws to that of natural rights […]. There are natural laws, it held, in social matters as well as in physical, and these natural laws are economic in character. Political laws, on the other hand, are man-made an in that sense artificial. Governmental intervention in industry and exchange was thus regarded as a violation not only of inherent individual liberty but also of natural laws—of which supply and demand is a sample. The proper sphere of governmental action was simply to prevent and to secure redress for infringement by one, in the exercise of his liberty, of like and equal liberty of action on the part of others”. Por otra parte, el propio Franklin D. Roosevelt señala su afán en proteger a los individuos ante el “abuso del poder económico privado”; en Roosevelt, “Introduction”, op. cit., p. 5: “the American system from its inception presupposed and sought to maintain a society based on personal liberty, on private ownership of property and on reasonable private profit from each man’s labor or capital, the New Deal would insist on all three factors. But because the American system visualized protection of the individual against the misuse of private economic power, the New Deal would insist on curbing such power”. Es necesario recalcar que los juristas conservadores también aceptaban que los moldes institucionales vigentes no eran consecuentes con la evolución de las circunstancias sociales y económicas de Estados Unidos, e incluso con el desmesurado poder de los grupos corporativos en el Gobierno y la situación de desventaja de ciertos grupos sociales. Pero a diferencia de los juristas del progresismo, éstos negaban que la solución pudiese venir del Estado, sino que debía surgir de la paulatina evolución en la “naturaleza del hombre”; véase Elihu Root, Experiments in Government and the Essentials of the Constitution I (Princeton University Press, Princeton, 1913), p. 15:  “Any attempt to enforce a millennial standard now by law must necessarily fail, and any judgment which assumes government’s responsibility to enforce such a standard must be an unjust judgment. Indeed, no such standard can ever be forced. It must come, not by superior force, but from the changed nature of man, from his willingness to be altogether just and merciful”. Es detallado el análisis de William E. Forbath, “The New Deal Constitution in the Exile”, Duke Law Journal, 51, 2001, pp. 165 y ss.

[110] Wilson, The New Freedom, pp. 12-13.

[111] Wilson, The New Freedom, p. 48.

[112] Woodrow Wilson, “The Study of Administration”, Political Science Quarterly, reimpresión, 56, 1941, pp. 481-506.

[113] Sobre el legado filosófico del hegelianismo, véase Karl Popper, La Sociedad Abierta y sus Enemigos (2da. ed. ampliada, Paidos, Buenos Aires, 1957), pp. 221-267.

[114] Frank J. Goodnow, Social Reform and the Constitution (Macmillan Co., Nueva York, 1911), pp. 1-3.

[115] John Dewey, Liberalism and Social Action (Prometheus Books, Amherst, 2000), pp. 40-41.

[116] Franklin D. Roosevelt, “New Conditions Impose New Requirements upon Government and Those Who Conduct Government, Campaign Address at the Commonwealth Club, San Francisco, Cal.”, en Samuel I. Rosenman (ed.), Public Papers and Addresses of Franklin D. Roosevelt 1938, 1 (Random House, Nueva York, 1938), p. 753-754. Véase el análisis de éste discurso en William E. Forbath (2001), “The New Deal Constitution in the Exile”, Duke Law Journal, 51, pp. 180-182: “The New Deal was fundamentally intended as a modern expression of ideals set forth one hundred and fifty years ago in the preamble of the Constitution on the United States –’a more perfect union, justice, domestic tranquility, the common defense, the general welfare and the blessings of liberty to ourselves and our posterity”.

[117] Wilson, The New Freedom, op. cit., p. 35.

[118] Wilson, The New Freedom, op. cit., pp. 5-19.

[119] Véase detallado análisis de la recurrente manipulación semántica del término “libertad” en Friedrich A. Hayek, The Constitution of Liberty. The Definitive Edition (University of Chicago Press, Chicago, 2011), pp. 57-72; y en Bruno Leoni, Freedom and the Law (Nash Publishing, Los Angeles, 1972), pp. 26-42.

[120] Horwitz, The Transformation of American Law, op. cit., p. 19: “The ¨nigh watchman¨ state […] embodied what would become a pervasive nineteenth-century liberal vision of a neutral state, a state that could become avoid taking sides in conflicts between religions, social classes, or interest groups”.

[121] Véase Wilson, “The Study of Administration”, op cit.

[122] Theodore Roosevelt, “The Right of the People to Rule”, The Outlook, marzo 23 de 1912, pp. 619-620.

[123] Woodrow Wilson, “Socialism and Democracy”, en Ronald J. Pestritto (ed.), Woodrow Wilson: The Essential Political Writings (Lexington Books, Nueva York, 2005), p. 79.

[124] Higgs, Crisis and Leviathan, pp. 123-158.

[125] Véase Murray N. Rothbard, “War Collectivism In World War I”, en Ronald Radosh y Murray N. Rothbard (eds.), A New History of Leviathan (E.P. Dutton & Co., Nueva York, 1972), pp. 66-110.

[126] Wilson, “The Study of Administration”, op. cit.

Sobre la ridícula persecusión a El Universo

Sobre la ridícula persecusión a El Universo

Por Aparicio Caicedo C.

Estaba leyendo un artículo de Glenn Greewald, en la revista americana Salon, y de repente me saltó un párrafo lapidario en el que tacha a Obama hasta de asesino de niños. El artículo me recordó el absoluto y surrealista absurdo que están viviendo Emilio Palacio y los dueños de El Universo en Ecuador, donde un presidente está movilizando todo el poder estatal disponible para difamarlos, sentenciarlos a una millonaria indemnización, y encima enviarlos a la cárcel. Todo por un artículo que en Estados Unidos no llegaría ni a categoría de “polémico”.

Lean esta parte del texto de Greenwald en Salon:

El presidente Obama mantiene atroces opiniones es un montón de cuestiones críticas y ha hecho él mismo algunas cosas atroces con el poder que le ha sido conferido. Ha masacrado civiles–niños musulmanes por docenas–no solo una o dos veces, sino de manera contínua en numerosas naciones con aviones no tripulados, bombas de racimo y otras formas de ataque… Él ha institucionalizado los poderes del Presidente–en secreto y sin control–para señalar civiles americanos para ser asesinados pro la CIA, lejos de cualquier campo de batalla…

Nótese que Greenwald acusa, con nombres y apellidos, al presidente Obama de nada menos que matar niños y ordenar el asesinatos de civiles americanos fuera del campo de combate.

Ahora lean la parte “polémica” del artículo “No más mentiras”, de Emilio Palacio, y verán que la acusación supuesta es una nimiedad, comparada con la del escrito de Salon:

El Dictador debería recordar, por último, y esto es muy importante, que con el indulto, en el futuro, un nuevo presidente, quizás enemigo suyo, podría llevarlo ante una corte penal por haber ordenado fuego a discreción y sin previo aviso contra un hospital lleno de civiles y gente inocente.

Cualquier americano promedio se reiría ante la sola posibilidad de que Obama considere demandar a Greenwald o, peor aún, a los directores de Salon, pidiendo una indemnización millonaria y años de cárcel. Se reirían ante algún baboso que diga: sí, quizá las persecusión judicial haya ido muy lejos, pero era un límite necesario ante los “abusos” a la prensa, y la revista debería bajar la guardia y pedir perdón o rectificar.

Los dueños de El Universo, o Emilio Palacio, no tienen obligación ni moral ni jurídica de pedir perdón o rectificar nada. Absolutamente. Es el Presidente del Ecuador el que debe ofrecer disculpas públicas por haber montado este circo inquisitorial con la plata de los demás. Punto.

Por qué no existe el “derecho a la información”

Por qué no existe el “derecho a la información”

Por Aparicio Caicedo C.

Encontré un artículo muy interesante del profesor Gabriel Zanotti, sobre el supuesto “derecho a la información” del que se repletan la boca todos los nuevos agoreros de la regulación de los medios en América Latina.

“Los medios tienen obligación de dar “información objetiva”, sin distorsiones, en sus franjas informativas, etc”: así más o menos reza la cantaleta. El problema es que no existe tal cosa como una “información objetiva”, por tanto no puede existir derecho a ella, ni obligación jurídica de brindarla. Comenta Zanotti:

…lo más interesante radica en el grave error epistemológico que presupone la palabra “información”. Presupone que hay distinción entre hechos, objetivos y verdaderos, y opiniones, “subjetivas”. No es sólo “doctrina Cristina Kirchner”: es lo habitual de la bibliografía sobre ese tema. Pero claro, si es así, un gobierno podría decir que un medio está “abusando” de la libertad de prensa (que comienza a ser denigrada en el discurso como una mera libertad de empresa) ocultando la “información objetiva” para atacar al gobierno en cuestión. De allí a proyectos de control y estatización de medios para “garantizar la información objetiva”, y “el derecho que el pueblo tiene a la información”, hay sólo un paso, que todos los actuales dictadorzuelos latinoamericanos ya están dando (con Chávez a la cabeza, desde luego). Pero el error no es sólo de los Kirchner o los Chávez, a los cuales no se les podría reprochar su falta de formación en epistemología y hermenéutica. El error es de todos aquellos que suponen que la función periodística es transmitir hechos en bruto, sin la “contaminación” del comunicador en cuestión. Se ignora que todo ser humano, cuando habla, medios de comunicación incluídos, emiten mensajes, que son proposiciones formadas desde el horizonte de precomprensión (horizonte cultural) del hablante. Por lo tanto, todo lo que una persona dice está influida por su cosmovisión del mundo, incluso lo que parezca más evidente al destinatario del mensaje. Podemos decir “Obama es el presidente de los EEUU”, y es real, es verdadero (no hay ninguna oposición entre interpretación y verdad) pero en ese caso estamos interpretando lo que significa ser presidente desde nuestro horizonte cultural. Además, todo mensaje es un acto del habla, y todo acto del habla es acción (Wittgenstein), y tiene por ende una intención, que puede ser perfectamente noble, honesta, o no. Pero la tiene. El sujeto siempre está presente en el mensaje, y los mensajes, el lenguaje, son parte concomitante del tejido social; no son meros transmisores. Por ende, es obvio que no hay “información” si por información se entiende “mensajes neutros de sujetos”. Lo humano es el conocimiento, esto es, interpretación. Y por ende todo medio de comunicación comunicadesde un punto de vista. Si ese punto de vista no agrada al gobierno de turno, esa es precisamente la ventaja de la libertad de prensa en un sistema democrático. Pero si dejamos de hablar de libertad de prensa y comenzamos a hablar de un derecho a la información, suponiendo además que hay una información “objetiva” que el gobierno tiene como función proteger, para que los perversos medios capitalistas no la falseen…. Está todo perdido.

Otra cosa que menciona Zanotti,  que comparto plenamente y que además es aplicable a cualquier país:

La pregunta debería ser más amplia: ¿debe haber legislaciones específicas que regulen la libertad de prensa?

La pregunta supone una distinción que habitualmente no se hace: derecho de legislación. “Derecho” se refiere más bien a los derechos personales básicos; “legislación” indica en cambio disposiciones administrativas para la administración de bienes públicos. Lamentablemente toda la inflación legislativa que han sufrido las naciones occidentales, y América Latina en particular, ha implicado que los derechos hayan sido sistemáticamente violados por las “leyes” que reglamentan su ejercicio….